(818 S. K. m. 355)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde tanımlanan eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali takibin devamı ve %40 icra inkar giderimi istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda alacak istemi yönünden davanın kabulüne, icra inkar giderimi talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftirler.
Dava konusu somut olayda davalı yüklenici şirket ihale ile Bayındırlık Bakanlığı'ndan Kağıthane Terzilik Meslek Lisesi ikmal inşaatının Mekanik Tesisatının yapımı işini üstlenmiş işin ihale tenzilatı %20,50 keşif bedeli 1.431.485.202.131 TL olarak belirlenmiştir.
Davalı yüklenici yapımını üstlendiği bu işe ait sıhhi tesisat, müşterek tesisat, havalandırma tesisatı ve mutfak tesisatı işlerinin inşasını davacı taşeron şirkete vermiştir. Taraflar arasında düzenlenmiş bir sözleşme dosyaya sunulmamıştır. Ancak 09.09.2003 tarihli protokol yapılmış buna göre Bayındırlık Bakanlığı Kağıthane Terzilik Kız Meslek Lisesi ikmal inşaatının sıhhi tesisat, müşterek tesisat, havalandırma tesisatı ve mutfak tesisatı işlerinin Bayındırlık fiyatları %35 tenzil edilerek yapılacağı kararlaştırılmıştır. Davacı taşeron işin yapımına başlamış edimini önemli oranda ifa etmiştir.
Yanlar arasındaki temel uyuşmazlık yapılan işin miktarı, bedeli ve ödemeler noktasında toplanmaktadır.
Davacı taşeron şirket Kadıköy 6. İcra Müdürlüğü'nün 2007/218 esas sayılı dosyasında davalı yüklenici hakkında yaptığı icra takibinde, 11.251,49 TL cari hesap devir bakiyesi, 79.976,72 TL, 15.12.2006 tarih ve 12250 nolu faturaya dayanarak toplam 91.228,21 TL talep etmiştir. Davalı yanın itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki bu davada itirazın iptali takibin devamı ve %40 maddi giderim istenmiştir. Yerel mahkemede yapılan yargılama sürecinde davalı yüklenici ile dava dışı idare arasında düzenlenen hakedişler ihale evrakları davacı taşeron ile yapılan protokol, bir kısım hakediş raporları, defter kayıtları getirilmiş, tarafların gösterdikleri kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Üç kişilik bilirkişi heyetince düzenlenen rapor ve ek raporlarda icra takibine konu edilen 11.251,49 TL'nin teminat kesintisi olduğu 79.969,72 TL'nin faturaya dayandığı ancak dosya kapsamında yer alan Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nden gönderilen yazılarda son hakediş bedelinin 211.903,11 TL olduğu bu miktardan %35 tenzilat yapıldığında 137.737,03 TL alacak miktarına ulaşılacağı ifade edilmiş, mahkemece de bu hesap şekli benimsenerek sonuca gidilmiştir. Oysa yanlar arasında düzenlenen 09.09.2003 tarihli protokolde davacının yapımını üstlendiği iş kalemleri belirlenmiştir. Bu kapsamda gerekli araştırma ve inceleme yapılmaması usul, yasaya ve yönteme aykırı olmuştur. Bilirkişi heyetinin rapor ve ek raporları içeriği hesap şekli itibariyle dosya kapsamına uyarlık arzetmediği gibi Yargıtay denetimine de elverişli değildir.
O halde mahkemece yapılması gereken iş, taraflar arasında düzenlenen 09.09.2003 tarihli protokolden başka bir sözleşme yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa bunun da temini keza 6 nolu hakediş dosyada bulunmadığından getirilmesi, anılan bu eksiklikler de giderildikten sonra yerinde tatbiki keşif yapılıp iki inşaat mühendisi teknik bilirkişi hukuki yorum ve nitelendirmede yardımcı olmak üzere bir de hukukçu bilirkişi tayin edilerek oluşturulacak bu bilirkişi heyetince gerekli uygulama sağlanmalı, davacı taşeron ile davalı yüklenici arasında düzenlenen sözleşme, protokol, hakediş raporları keza davalı yüklenici ile dava dışı iş sahibi idare Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü arasında düzenlenen ihale evrakları, hakediş raporları ve tüm dosya kapsamı kanıtlar bir bütün halinde değerlendirilerek davacı taşeronun yaptığı iş miktarı ve bedeli saptanmalı, yapılan ödemeler de gözetilerek kesin hesap çıkarılmalı, hazırlanacak bu rapor içeriği dikkate alınarak sonuca gidilmelidir.
Açıklanan olgular gözden uzak tutularak eksik araştırma ve inceleme sonucu davanın kabulü yönünde hüküm kurulması isabetli olmamış kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 05.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy