Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl dava, makarna teslim sözleşmesinden kaynaklanan zararın tahsili istemiyle açılmış, davalı reddini savunmuş, birleşen davasında, ambalaj bedelinden bakiye alacağının tahsili ile makarna teslimine ilişkin sözleşmenin feshine karar verilmesini istemiş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar, davalı ve birleşen davada davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dava davacısı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Taraflar arasında imzalanan 04.09.2007 tarihli sözleşmede, yaklaşık 1.000,00 ton makarnanın 630,00 USD/ton bedelle teslimi kararlaştırılmıştır. Sözleşmede teslim tarihi belirtilmemiş, davacı iş sahibi 09.11.2007 tarihli ihtarıyla, bakiye 690,00 ton makarnanın, 10 gün içinde teslimini istemiştir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, ihtarla verilen 10 günlük süreden önce (7,3 günde) makarnanın tesliminin mümkün olduğu tespit edilmiştir. İhtara rağmen, davalı tarafından teslimat yapılmayınca, davacı sözleşmeyi feshederek, uğradığı zararın tahsili istemiyle eldeki davayı açmıştır. Davalının, sözleşmeye uygun edimini yerine getirmediğinden temerrüde düştüğü ve davacının BK'nın 106. maddesinde belirtilen seçimlik hakkını, akdin feshi yönünde kullanmakta haklı olduğunun kabulü gerekir. Ancak akdin haklı feshi halinde istenebilecek zarar, BK'nın 108. maddesi uyarınca, akdin yapılmaması halinde uğranılmayacak olan zararlardan ibaret olup, menfi zarar olarak tanımlanmaktadır. Menfi zararın nelerden ibaret olduğu ve nasıl hesaplanacağı Hukuk Genel Kurulu'nun 17.01.1990 gün ve 1989/13-392-1 sayılı kararında açıklanmıştır. Dairemiz uygulaması da bu karara uygundur. Oysa davadaki istem, fiyat farkına ilişkin olup, olumlu zarar niteliğinde olduğundan ve bilirkişi raporu da fiyat farkıyla olumlu zarar hesapladığından hükme esas alınamaz. Bu nedenlerle mahkemece yapılması gereken iş, teslim edilmeyen makarna ile ilgili olarak sözleşme yapılmasaydı en yakın hangi fiyata yaptırılabileceğini bilirkişiye hesaplatmak, bu fiyatla fesihten sonraki makul sürede en yakın fiyat arasındaki fiyat farkı bulunarak bu fark nedeniyle teslim edilmeyen makarnanın toplam maliyetini davacının menfi zararı olarak hüküm altına almaktan ibarettir. Bilirkişi görüşüyle bağlı kalınması doğru olmadığı gibi, davacı 09.11.2007 tarihli ihtarında makarnanın teslimini isteyip, uğradığı zarara ilişkin talebi bulunmadığından ve davadan önce BK'nın 101. maddesi uyarınca davalının temerrüde düşürüldüğü de kanıtlanamadığından dava tarihi yerine, önceki tarihten faizin başlatılması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Davalı ve birleşen davanın davacısının, tavzih kararının temyiz istemine gelince; HUMK'nın 455. maddesi uyarınca hükmün müphem ve gayivazih olması veya mütenakız fıkralar içermesi halinde tavzihi istenebileceğinden, mahkemece hüküm fıkrasındaki vekâlet ücreti artırılarak, tavzih yapılması Yasa'nın bu maddesine aykırı bulunduğundan tavzih kararına yönelik temyiz itirazları da yerindedir. Asıl karar ve tavzih kararı açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, davalı ve birleşen dava davacısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle, davalı ve birleşen dava davacısının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı ve birleşen dava davacısı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ... Makarna Gıda San. ve Tic. A.Ş.'ye geri verilmesine, 21.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.