Davacı ...-... Ortak Girişim Ortakları 1-... İnş. ve Tic. San. Ltd. Şti., 2-... İnternationol Inc. ile davalı ... arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Prof Dr. ...’dan oluşan Hakem kurulu tarafından verilen 18.04.2009 tarihli kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve dosya Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesince 09.07.2009 tarih ve 2009/763 D. İş sayılı yazı ile gönderilmiş duruşma için tayin edilen günde davacı ... İnş. Tic. San. Ltd. Şti. vekili Avukat ..., davacı ... vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat .... Hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Yanlar arasında imzalanan 16.12.1987 tarihli sözleşmenin 67. maddesinde uyuşmazlıkların çözümünün seçilecek hakemler vasıtasıyla giderileceği belirtilmiş, 67.1. maddesinde de “tahkim davalarının bu sözleşme hükümlerine ve T.C. Tahkim Mevzuatına göre çözüleceği” kararlaştırılmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurul'nun 28.01.1994 gün ve 1993/4-1994/1 sayılı kararında “tarafların tahkim sözleşmesi veya şartında hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlemelerini öngördükleri taktirde, hakemlerin bu kurallar çerçevesinde karar vermek zorunda oldukları, aykırı karar vermenin temyiz sebebi oluşturacağı” kabul edilmiştir. Bu nedenlerle hakemlerce verilen karara yönelik temyiz itirazları bahsi geçen İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca HUMK'nın 533. maddesinde sayılan nedenler dışında da incelemeye tabi tutulmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık İzmir Çevre Yolu-Aydın Otoyolunun (bağlantı yolları dahil) proje, yapımı ve 1 yıl süreyle bakımıyla ilgili 16.12.1987 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Yanlar arasında 05.01.1990 tarihinde de ek sözleşme aktedilmiştir. 16.12.1987 tarihli sözleşme ile İzmir Çevre Yolu ve Aydın Otoyolu yapımı işi davacı ...-... ortak grubuna verilmiştir. Davacı ortak girişim yüklenici, davalı ... ise iş sahibidir.
Dava konusu uyuşmazlık otoyol tünel yapım işlerinde konvansiyonel (klasik) yapım sistemi yerine tünel inşaatlarının Yeni Avusturya Metodu (NATM) yöntemiyle yapılmasına karar verilmesi nedeniyle sözleşme eki birim fiyat cetvellerindeki poz numaralarının yeni imalât bedellerini karşılamaması ve yeni birim fiyat yapılıp uygulanması ile diğer alacak taleplerinden kaynaklanmıştır.
Asıl ve birleşen dava hakkında hakem kurulu tarafından verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, hakemlerce uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Asıl davada, davacı vekili dava dilekçesinin (K) bendinde; yapım hakedişlerinin yanlar arasındaki sözleşmenin 60.6.b maddesinde öngörülen 60 günlük süre içinde ödenmemesinden kaynaklanan 11.105.596,85 Dolar faiz alacağının davalı iş sahibinden tahsilini istemiş, hakem heyetince “hakediş ödemelerinin yapıldığı anda davacının faiz alacağını saklı tutmadığı, bu nedenle BK'nın 113. maddesi gereğince faiz talep etme hakkını yitirmiş bulunduğu” gerekçesiyle davacının istemi reddedilmiştir.
Gerçekten asıl borcun ifa veya herhangi bir nedenle sona erdiği durumlarda, Borçlar Yasasının 113/ilk maddesi hükmünce borcun fer'ileri de sona erer. Ancak Yasa bu kuralın aksine bazı istisnalarda getirmiştir. BK'nın 113/II. maddesinde, evvelce işleyen faizleri isteme hakkının saklı tutulduğu beyan edilmiş veya hal icabından neş'et eylemiş olmadıkça bu faizlerin istenemeyeceği öngörülmüştür. Buna göre, işleyen faizleri isteme hakkının saklı tutulduğu veya durum gereği saklı tutma isteğinin bulunduğu anlaşıldığında bu faizler istenebilecektir. Saklı tutma isteği asıl borç ödenmeden önce veya en geç ödeme sırasında gerçekleşmiş olmalıdır. Eğer asıl borç ödenmeden önce faiz istemi saklı tutulmuş ise, ödeme sırasında ayrıca bu hakkın saklı tutulmasına gerek yoktur (18. Hukuk Dairesi 18.03.2008 tarih 2007/12200 E-2008/3185 K. sayılı ilâmı). Somut olayda, davacı vekilinin dava dilekçesine ek olarak Hakem Heyeti sekreterliğine sunduğu 57 nolu dosyada, yüklenici ortak girişim tarafından davalı idareye ödemesi geciken hakedişler nedeniyle yazılan dilekçe ve yazıların bulunduğu görülmektedir. Hakem heyetince bu yazılar incelenip değerlendirilmemiştir. Yazıların incelenmesinden davacı ortak girişimin geciken hakediş ödemeleri nedeniyle, hakediş bedelleri ödenmeden önce faiz isteme hakkı ve sözleşmeden doğan tüm yasal haklarını saklı tuttuğunu davalı idareye bildirdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda hakem heyetinin dava dilekçesinin (K) bendinde yer alan faiz alacağı istemini red gerekçesinde isabet yoktur.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 60.6.b bendinde “müteahhitin aylık hakediş raporunun mühendise teslim edildiği tarihten itibaren 60 gün zarfında madde 60.4'e göre hakedilen meblağı mühendis tetkik ve idare tastik edip ödeyecektir” hükmüne yer verilmiştir. Bu şekilde belirlenen ödeme tarihleri kesin vadeyi içermediğinden BK'nın 101/II. maddesi uyarınca davalıyı temerrüde düşürücü nitelikte değildir. Burada kararlaştırılan süreler alacağın ödenebilir hale geldiği zamanı belirler. O tarihte alacağın muaccel olduğu kabul edilse bile ayrıca temerrüt ihtarı çekilmesi gerekir. Zira muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur (BK'nın 101/I.). Bu nedenle davacı yükleniciye hakedişlerin geç ödenmesi sebebiyle faiz ödenebilmesi için tahakkuk eden alacağın davalı idareden talep edilmesi zorunludur. O halde, hakemlerce dava dilekçesi eki 57 nolu dosyada yer alan davalı idareye yüklenici tarafından yazılan yazıların incelenip değerlendirilmesi, yazıların tebliğ tarihlerinin araştırılması, davalının yazılarda belirtilen hakedişler yönünden -ödeme için idareye bir süre verilmişse bu da dikkate alınarak- temerrüde düştüğü tarihlerin belirlenmesi, bu şekilde belirlenecek temerrüt tarihleri ile idareye yazılar yazılarak konu hakedişlerin ödeme tarihi arasındaki süre bakımından oluşmuş gecikme faizinin gerekirse konusunda uzman bir bilirkişiye hesaplattırılması ve oluşacak sonuca göre dava dilekçesinin (K) bendinde yer alan talep hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddi doğru görülmemiştir.
3-Asıl davada, dava dilekçesinin (A7) bendinde “YFT 8a-Tünellerin tünel dışındaki bölümlerine (Portal yapılara dış yüzeyleri) su yalıtımı yapılması” işinin yeni birim fiyatının 12,43 Dolar/m2 olarak tesbiti ve bu suretle onanmış sayılmasına karar verilmesi istenmiş, 17.01.2003 tarihli cevaba cevap (replik) dilekçesinde ise, anılan yeni birim fiyata ilişkin talep 11,51 Dolar/m2'e düşürülerek 11,51 Dolar/m2 olarak yeni birim fiyatın tesbiti ve bu suretle onanmış sayılması istenilmiştir. Hakem heyetince ise YFT 8a-Tünellerin tünel dışındaki bölümlerine su yalıtımı yapılması işinin yeni birim fiyatının 12,05 Dolar/m2 olarak tesbit ve onaylanmasına karar verilmiştir. HUMK'nın 74. maddesi hükmünce, hakemler her iki tarafın iddia ve savunmaları ile bağlı olup, istekten fazlaya hükmedemezler. Yeni birim fiyatın 12,05 Dolar/m2 olarak tesbit ve onaylanmasına karar verilmesi talep aşımı niteliğinde olup HUMK'nın 74. maddesine aykırılık oluşturacak şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.
4-Asıl davada dava dilekçesinin (G) bendinde “Devlete ait ocaklardan alınan malzemeler için idarece oluşturulan komisyon tarafından belirlenen fiyatların geçerli rayiç bedellere göre çok yüksek olarak tesbit edildiği belirtilerek, bu nedenle ocak malzeme bedeli olarak hakedişlerden yapılan 563.496,59 Dolar tutarındaki fazla kesintinin davalı idareden tahsili” talep edilmiştir. Hakem heyetince oyçokluğu ile, yüklenicinin talebinin kısmen kabulüne ve fazla kesilen 427.858,98 Doların, noksan ödeme tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesine göre işleyecek faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline karar verilmiştir.
Yanlar arasındaki sözleşmenin “Malzeme Ocaklarının Temini ve ruhsat alınması” başlıklı 77. maddesinde aynen “işle ilgili kum,çakıl, taş vb. Ocakları ile diğer malçzemelerin temin veya depo yerleri müteahhit tarafından bulunacak, mühendis tarafından onaylanacaktır. Bu ocakların işletilmesi ile ilgili her türlü masraf müteahhite ait olacaktır. Müteahhit bu yerlerin kullanımından doğacak her türlü zarar ve ziyandan dolayı 22.1 maddesi uyarınca idareyi masun tutacaktır.
Müteahhit imkânları nisbetinde idarenin ocak ve depo yerlerinden yararlanabilecektir. Ancak bu ocak ve depo yerlerinin müteahhit tarafından kullanılması halinde, mühendis tarafından mahalli rayiçlere göre belirlenecek malzeme veya kira bedeli tutarı ait olduğu hakediş ödemelerindeki müteahhit alacağından kesilecektir” hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi anılan maddede malzeme veya kira bedellerinin “mahalli rayiçlere göre” belirlenmesi kararlaştırılmıştır. Hakem heyetince hükme esas alınan bilirkişi raporlarında ise “ocağın malzeme alınmadan önceki kamulaştırma bedeli ile malzeme alındıktan sonraki kamulaştırma bedeli arasındaki farkının alınan malzeme miktarına bölünmesi suretiyle rayiç fiyat tesbiti yöntemi” kullanılarak malzemelerin rayiç bedeli belirlenmiş ve yüklenicinin hakedişlerinden yapılan fazla kesinti tutarı bu yöntem kullanılarak hesaplanmıştır. Bilirkişilerce devlet ocaklarından alınan malzemelerin rayiç bedellerinin tesbitinde izlenen bu yöntem hatalı olup, bu yöntemle yapılan hesaplama sonucu bulunan miktar üzerinden hüküm kurulması doğru olmamıştır. Bu durumda, hakemlerce bilirkişilerden ek rapor alınarak, malzeme alınan ocakların çevresinde şahıslara ait ocakların mevcut olup olmadığı araştırılıp, onların satış bedelleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle alınan malzemelerin “mahalli rayiç bedelleri”nin belirlenmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
5-Dava dilekçesinin (N) bendinde, “hakedişlerin idarece geç ödenmesi nedeniyle hazırlanan kur farkı faturalarında idarenin uygulamasına göre iç yüzde metoduyla KDV hesaplaması yapıldığından, ilave KDV ödemeleri şeklinde oluşan KDV kur kayıplarından doğan alacak” olarak 9.708.606 Doların davalı idareden tahsili istenilmiş, hakem kurulunca oyçokluğu ile yüklenicinin talebi aynen kabul edilerek “yükleniciye eksik ödenen 9.708.606 Dolar” alacağın eksik ödeme tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca davalıdan tahsiline” karar verilmiştir.
Yüklenicinin alacak talebi düzenlemiş olduğu kur farkı faturalarında yer alan KDV'nin idare tarafından “iç yüzde” denilen yöntemle ayrıştırılması sonucu oluşan eksik ödemeden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici; idarenin “iç yüzde” yöntemini uygulayarak ödeme yaparken, hakedişin onay tarihi ile ödeme tarihi arasındaki kur farkının üzerine KDV'yi ayrıca ekleyip ödemesi gerekirken, KDV'yi kur farkı tutarına dahil ederek ödediğini, bu suretle KDV'nin kur farkının içinden “çekildiğini” ve eksik ödeme yapıldığını ileri sürmüştür. Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, Maliye Bakanlığı tarafından bedelin döviz cinsinden veya dövize endekslenerek ödenmesinin mutad olduğu Uluslararası ihaleler ile işin mahiyeti nedeni ile bedelin döviz cinsinden veya dövize endekslenerek ödenmesi gereken kamu ihalelerinde, kur farklarının KDV'ye tabi olması gerektiği belirtilmekte iken, 1997 yılında bu görüşünü değiştirdiği anlaşılmaktadır. Maliye Bakanlığı Türkiye Müteahhitler Birliği'ne gönderdiği 04.08.1997 tarih ve 32761 sayılı yazı ile kur farklarının KDV matrahına dahil edilmeyeceğini bildirmiştir. Hakemlerde açılan eldeki temyize konu davada, davaya konu teşkil eden hakedişler 1990-1996 yılları arasında düzenlenen hakedişlerdir. Maliye Bakanlığı'nın 1997 yılına kadar sürdürdüğü uygulaması dikkate alındığında, davaya konu hakedişlerin düzenlendiği dönemde kur farklarının KDV'ye tabi tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, kur farklarının KDV'ye tabi olduğu ve davacının talebine konu olan 1990-1996 yılları arasındaki dönemde vergi dairelerince davacı yükleniciden kur farkı nedeniyle KDV tahsil edilip edilmediği, tahsil edilmişse, karar değişikliğinden sonra tahsil edilen KDV'nin davacı yükleniciye iade edilip edilmediği araştırılarak hasıl olacak sonuca göre, davacı yüklenicinin dava dilekçesinin (N) bendindeki talebi ile ilgili karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde talebin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
6-Hakemlerce hüküm altına alınan alacak kalemlerine “noksan ödeme” ve “kesinti” tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiştir. Temerrüt faizine hükmedilebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ayrıca ve usulen temerrüde düşürülmesi zorunludur (BK. m.101). Muaccel bir borcun borçlusu “alacaklının ihtarı ile” mütemerrit olur. Bir başka deyimle sözleşmeden doğan bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için, borçlunun alacaklı tarafından usulüne uygun şekilde keşide olunacak ihtarname ile temerrüde düşürülmesi gerekir. İhtar olmadan borçlunun hangi halde direngen sayılacağına ilişkin istisna ise, Borçlar Kanunu'nun 101/II. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre taraflar borcun ifa edileceği günü birlikte saptamışlarsa veya taraflardan birine ifa gününü belirleme yetkisi tanınmışsa, bildirilen ifa tarihinde edimini yerine getirmeyen borçlu mütemerrit olur. Başka bir anlatımla, her iki halde de borçluya ayrıca ihtar gönderilmesi gerekmez. Somut olay bakımından taraflarca borcun ifa edileceği önceden belirli muayyen bir gün tayin edilmediği gibi, alacaklıya da tek taraflı olarak böyle muayyen bir günü tayin yetkisi verilmemiştir. Bu durumda, idarenin temerrüde düşürülmesi için hüküm altına alınan alacak kalemleri yönünden idareye gönderilen herhangi bir ihtarname veya istem yazısı olup olmadığının araştırılması gerekir.
Dava konusu olayda, yüklenicinin alacak miktarı gösterilmek ve istenilmek suretiyle usulen temerrüde düşürülüp düşürülmediği araştırılmamıştır. Davacı yüklenicinin, idareyi temerrüde düşürecek nitelikte ihtarnameleri varsa, tebliğ edilip edilmediği de araştırılıp, sonucuna göre temerrüt tarihinin belirlenmesi, faizin o tarihten başlatılması gerekir. Bu nitelikte ihtarnameler yoksa hüküm altına alınan alacak kalemleri yönünden faizin dava tarihinden başlatılması zorunludur. Hakemlerce böyle bir araştırma yapılmadan alacak kalemlerine infazda tereddüt yaratacak şekilde noksan ödeme veya kesinti tarihlerinden itibaren faiz yürütülmek suretiyle hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Hakem kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, hakem kararının 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı yüklenici yararına, 3, 4, 5 ve 6. bentlerde açıklanan nedenlerle davalı idare yararına BOZULMASINA, 625,00'şer TL duruşma vekâlet ücretinin Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen taraflardan karşılıklı olarak alınarak diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı ...-... Ortak Girişimine geri verilmesine, 29.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.