Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, sözleşmenin haksız feshedildiğinin tesbiti, irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili, sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı olarak yapılan işlerin bedellerinin tahsili, kesilen gecikme cezasının iadesi ve kâr mahrumiyetinin tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece ıslah da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı iş sahibi belediye vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki 26.06.2007 tarihli sözleşmenin 9.2. maddesine göre yapım işleri genel şartnamesi sözleşme eki olarak kabul edilmiştir. Yapım işleri genel şartnamesinin 40. maddesinde yüklenicinin hakedişten yapılan kesintilere itiraz şekli düzenlenmiştir. Davaya konu teşkil eden 31.830,48 TL ceza kesintisi 2 numaralı hakedişten yapılmıştır. Ceza kesintisinin yapıldığı 2 numaralı hakedişi davacı yüklenici ihtirâzi kayıt koymadan imzalamış olduğundan ve hakediş davacı yüklenici yönünden kesinleştiğinden yüklenicinin bu ceza kesintisini geri isteme hakkı bulunmamaktadır. Mahkemece bu konuda yanılgıya düşülerek ceza kesintisinin de iş sahibi belediyeden tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.
3-Kâr kaybının hesabında BK’nın 325. maddesi dikkate alınarak kesinti yönteminin uygulanması gerekir. Buna göre de kâr kaybı hesaplanırken yüklenicinin yaptığı başka işlerden elde ettiği kârın veya çeşitli nedenlerle elde etmeyi ihmâl ettiği kârın belirlenerek hesaplanan kâr mahrumiyetinden düşülmesi zorunludur. Karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda bu konuda bir değerlendirme yapılmamıştır. Mahkemece de bu yönden eksik olan bilirkişi raporuna dayanarak kâr mahrumiyeti istemi yönünden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yapılacak iş; karara dayanak yapılan raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınarak, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda gerekli inceleme yapılarak kâr mahrumiyeti miktarının yeniden hesaplattırılmasından, sonucuna göre değerlendirme yapılıp hüküm kurulmasından, davacı yüklenicinin ceza kesintisinin tahsiline ilişkin istemin de reddedilmesinden ibarettir. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı iş sahibi belediyenin sair temyiz itirazlarının reddine, kararın 2. ve 3. bentler uyarınca davalı iş sahibi belediye yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 28.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy