Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R -
Dava, kesin kabulün yapılmasından sonra ortaya çıkan gizli ayıpların giderilme bedeline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda mevcut ayıpların gizli ayıp olduğu bildirilmiş ve giderilme bedeli davanın açıldığı 2007 yılı mahalli rayiçleriyle saptanmıştır. Dosya kapsamından işin geçici kabulünün 31.12.1998 tarihi itibar edilerek 14.05.1999 tarihinde, kesin kabulünün de 14.08.2000 tarihinde yapıldığı, imalâttaki gizli ayıpların kesin kabulün yapılmasından sonra 2004 yılı Haziran-Temmuz aylarında ortaya çıktığı, idare nezdinde oluşturulan bir komisyon tarafından düzenlenen 09.07.2004 tarihli teknik raporla imalâttaki ayıpların neler olduğunun ve ne şekilde giderileceğinin belirlendiği, daha sonra davalı yükleniciye 29.07.2004 tarihli ihtar keşide edilerek ayıpların bildirildiği ve idarece onaylanacak program çerçevesinde giderilmesinin istendiği, davalı yüklenicinin 12.08.2004 tarihli cevabi ihtarında bildirilen ayıpların davacı idarenin hatalı ve kusurlu kullanımından kaynaklandığını ve fiili teslim tarihinden itibaren 5 yıllık süre geçtiğinden bir sorumluluğunun bulunmadığını belirterek isteme karşı çıktığı, ihtarın sonuçsuz kalması üzerine davacı idarenin 07.03.2005 tarihinde mahkemeye başvurarak ... 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/12 Değişik İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdığı, tespit bilirkişilerince düzenlenen 21.04.2005 tarihli asıl ve 26.06.2005 tarihli ek raporlarda imalâttaki ayıpların belirlendiği, ancak zarar miktarı konusunda bir belirleme yapılmadığı,delil tespitinden sonra davacı idarenin 21.10.2005 tarihinde ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/447 Esas sayılı dosyası ile dava açarak ve fazla haklarını saklı tutarak eserdeki ayıpların onarılarak giderilmesi nedeniyle uğranılan 100.000,00 TL + KDV zararın tahsilinin istendiği, mahkemenin 14.06.2006 tarih 2005/447 Esas 2006/275 Karar sayılı kararıyla davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği ve davalının temyizi üzerine kararın Dairemizin 31.10.2006 tarih 2006/5646 Esas-2006/6132 Karar sayılı ilâmıyla onanarak kesinleştiği, eldeki davanın ise aynı nitelikte olup 19.04.2007 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Eserin gizli ayıplı olduğu 2005 yılında yaptırılan delil tespiti ile anlaşıldığından ve aynı yıl içinde dava konusu yapıldığından gizli ayıpların giderilme bedelinin tespitine ilişkin hesaplamanın en geç 2005/447 Esas sayılı ilk davanın açıldığı 21.10.2005 tarihindeki mahalli rayiçlere göre yapılması gerekir. Eldeki davanın geç açılmasında davalı yüklenicinin bir kusuru bulunmadığından BK'nın 98/II. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun'un 44. maddesi uyarınca artan zarardan davalı sorumlu tutulamaz. 2005-2007 yılları arasındaki maliyet farkına (artan zarara) davacı idare katlanmalıdır. Mahkemece yapılacak iş; bilirkişi kurulundan ek rapor alarak gizli ayıpların giderilme bedelini 21.10.2005 tarihini geçmemek üzere 2005 yılı mahalli rayiçleriyle saptamak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, davanın açıldığı 2007 yılı rayiçleriyle hesaplanan bedele hükmedilmesi doğru olmamış, bu yönden kararın davalı yüklenici yararına bozulması gerekmiştir.
3-Mahkemece dış cephe cam mozaik kaplama imalâtındaki gizli ayıpların giderilme bedelinden davacı iş sahibi idarenin kusuru nedeniyle %30 oranında indirim yapılmıştır. Bilirkişilerce iş sahibinin kusuru teknik şartnamenin yetersiz oluşuna dayandırılmıştır. Bilirkişi kurulu raporunda, sıcaklık farklılıklarından dolayı geniş yüzeyli alanlarda yapışma ve genleşmeye karşı ilave ek tedbirler alınması, özel katkılı yapıştırıcılar kullanılması ve ilave genleşme derzleri açılması gerektiği, bu yönlerden teknik şartnamedeki tarifin yetersiz olduğu belirtilerek davacı idare hasarın oluşumunda %30 oranında kusurlu bulunmuştur. Davalı yüklenicinin BK'nın 357/III. maddesi uyarınca genel, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin (BİGŞ) 13. maddesi uyarınca özel ihbar yükümlülüğü vardır. BK'nın 357/III. maddesine göre yüklenici imalâtın noktası noktasına muntazaman icrasını tehlikeye koyacak bir hal hadis olursa iş sahibini bundan derhal haberdar etmeye mecburdur. Aksi takdirde bunların neticelerini tahammül etmekle mükelleftir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 13. maddesine göre de yüklenici kendisine verilen projelerin, teknik belgelerin, teslim edilen iş yerinin, malzemenin veya talimatın sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya teknik ve sanat kurallarına uymadığını ileri sürerse bu husustaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak 15 gün içinde hem kontrol teşkilatına, hem de idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu süre aşılınca müteahhidin itiraz hakkı kalmaz. Müteahhidin iddia ve itirazlarına rağmen idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde müteahhit bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur. Somut olayda davalı yüklenici teknik şartnamedeki tarifin yetersiz olduğu teknik şartnamede belirtilen malzemenin ve yapım usulünün aksine imalâtta özel
katkılı yapıştırıcılar kullanılması ve ilave genleşme derzleri açılması gerektiği yönünde idareyi uyardığını ispatlayamamıştır. Bu nedenle idareye kusur atfı mümkün değildir. Mahkemece davacı idareye %30 oranında kusur verilerek ve hesaplanan miktardan bu oranda indirim yapılarak sonuca gidilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle de davacı idare yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, temyiz olunan kararın 2. bent uyarınca davalı yüklenicinin, 3. bent uyarınca davacı iş sahibi idare yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 02.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.