Davacı-k.davalı ......... 1-......... A.Ş., 2-....... ile davalı-k.davacı ... Müdürlüğü arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen ......, ...’dan oluşan Hakem Kurulu tarafından verilen 21.04.2008 tarihli kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş, davalı-k.davacı vekili tarafından duruşma istenmiş ve dosya Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesince 01.09.2010 tarih ve 2008/910 D.İş sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekilleri avukat ... ve avukat ... ile davalı-k.davacı vekili avukat ... geldi. Hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R -
02.01.2006 tarihli hakem kurulu kararının Dairemizin 06.10.2006 tarih 2006/3496 esas- 2006/5635 karar sayılı ilamı ile bozulması üzerine Prof. Dr. ......, Prof. Dr. ...... ve Prof. Dr. ...'dan oluşan yeni hakem kurulunca bozmaya uyularak davalı-karşı davacı idare tarafından vergi dairesine yapılan 21.654,00 TL hatalı vergi kesintisi ödemesinin yarısı olan 10.827,00 TL 'nin karşı dava tarihi olan 29.08.2003 tarihinden tahsil tarihine kadar 3095 sayılı Kanunun 2. maddesine göre işletilecek temerrüt faiziyle birlikte davacı-karşı davalı ortak girişim tarafından davalı-karşı davacı idareye ödenmesine, hakedişlerden kesilmemiş olan ve önceki hakem kurulu kararı ile miktarı 8.403.122,00 ... doları olarak belirlenen davalı-karşı davacı alacağına karşı davanın açıldığı 29.08.2003 tarihinden tahsil tarihine kadar devlet bankalarının ... doları cinsinden açılan bir yıl vadeli döviz tevdiat hesabına uyguladığı en yüksek oran üzerinden işletilecek temerrüt faizinin davacı-karşı davalı tarafından davalı-karşı davacıya ödenmesine, ödenmesi gereken faizin karşı davanın açıldığı 29.08.2003 ile hakem kararının verildiği 21.04.2008 tarihleri arasındaki miktarının 2.876.844 ... doları olarak belirlenmesine, davalı-karşı davacının faiz alacağına ilişkin diğer taleplerinin reddine karar verilmiş, verilen 21.04.2008 tarihli hakem kurulu kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Davacı ortak girişim tarafından hakem kuruluna verilen dava dilekçesinde; hakediş ödemelerinin kısmen TL cinsinden yapılmış olması nedeniyle fazla ödeme kesintilerinin de TL cinsinden yapılması gerektiğinin tespitine, davalı idareye 33.064.051,92 ... doları borçlu bulunmadığının tespitine, ara hakedişlerden yapılan toplam 20.992.692,90 ... doları kesintinin kesinti tarihlerinden itibaren devlet bankalarınca bir yıl vadeli döviz hesabına uygulanan en yüksek faiziyle tahsiline karar verilmesi istenmiş, hakem kurulunca; davacının 8.403.122 ... doları dışında borçlu bulunmadığının tespitine, fazla istemin reddine dair verilen 02.01.2006 tarihli karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Dairemizin 06.10.2006 tarih 2006/3496 esas – 2006/5635 karar sayılı ilamı ile taraflar yararına bozulmuştur. Yargıtay tarafından bozulan bir kararın bozma kapsamı dışında kalan kısımları kesinleşir ve lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. Bozma sonrası yapılan yargılamada kesinleşen kısımlar hakkında artık yeniden inceleme yapılamaz. Bozma kapsamı içinde kalınarak ve bozma nedenleriyle sınırlı inceleme yapılarak bozmaya uygun karar oluşturulması zorunludur (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 23.10.1972 gün 1972/2 esas- 1972/12 karar). Somut olayda; hakem kurulu kararı bozma ilamı ile tamamen ortadan kaldırılmıştır. Kararının açıkça onanan ve bağımsız olarak infaz kabiliyeti kazanan bir bölümü bulunmamaktadır. Kararlar, asli ve feri hükümleriyle bir bütün olduğundan yeniden tesis olunan kararın bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen kısımları da içermesi gerekir. Aksi yöndeki bir uygulama kararın bütünlüğünü bozacağı gibi infazda tereddütlere de yol açacağından HUMK.nun 388 ve 389. maddelerindeki düzenlemelere uygun düşmez. Hakem kurulunca bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen hususlar ve oluşan müktesep haklar gözetilerek davadaki tüm istek kalemleri hakkında yeniden karar verilmesi gerekirken, bozma kapsamı dışında kalarak kesinleştiğinden bahisle bir kısım istek kalemleri hakkında karar verilmemiş olması doğru bulunmamıştır.
2- Önceki hakem kurulu tarafından alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda fazla ödeme miktarı vergi tevkifatı ve eklerinin düşülüp düşülmemesine göre iki seçenekli olarak hesaplanmış, 02.01.2006 tarihli hakem kurulu kararı ek raporun vergi tevkifatı ve eklerinin düşülmesi suretiyle hesaplanan seçeneği esas alınarak verilmiştir. Dairemizin bozma ilamında vergi tevkifatı ve eklerinin iş sahibi idarece Vergi Dairesinden geri alınıp alınmayacağının araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden bahisle karar bozulmuştur. Hakemlerce bozmaya uyularak yapılan inceleme sonunda hem vergi sorumlusu idarenin, hem de vergi yükümlüsü şirketin vergi işlemlerindeki hatanın düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebileceği, ancak VUK.nun 126. maddesinde öngörülen düzeltme zamanaşımının dolması nedeniyle bu aşamadan sonra düzeltme yapılmasının mümkün olmadığı, zamanaşımı süresinin geçirilmesinde tarafların eşit kusurlu olduğu kabul edilerek Vergi Dairesine hatalı yatırılan paranın %50 'sine tekabül eden 10.827,00 TL 'nin davacı-karşı davalı yükleniciden tahsiline karar verilmiştir. İadenin ... doları cinsinden yapılması hususu bozma kapsamı dışında kalarak kesinleştiğinden bu kalem alacakla ilgili olarak TL cinsinden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. 15.08.2005 tarihli ek bilirkişi raporunda fazla ödeme tutarı vergi tevkifatı ve ekleri düşülmezse 31.022.367,36 ... doları, düşülürse 29.325.815,00 ... doları olarak belirlenmiştir. Bilirkişi raporuna göre hatalı ödenen vergi tevkifatı ve eklerinin tutarı 31.022.367,36 - 29.325.815,00 = 1.696.552,36 ... dolarıdır. Ancak iş sahibi idare cevap dilekçesinde ve dilekçe ekinde sunduğu kesinti genel icmal tablosunda fazla ödeme tutarını 30.959.770,92 ... doları olarak bildirdiğinden ve bildirdiği bu miktarla bağlı olduğundan vergi dairesine hatalı yatırılan vergi tevkifatı ve eklerinin 30.959.770,92 – 29.325.815,00 = 1.633.955,92 ... doları olduğunun kabulü gerekir. Düzeltme zamanaşımı süresinin geçirilmesinde taraflar eşit kusurlu bulunduğundan vergi tevkifatı ve eklerinden dolayı davalı-karşı davacı idarenin geri istemekte haklı olduğu miktar 1.633.955,92 x %50 = 816.977,96 ... dolarıdır. Bu durumda davacıya yapılan toplam fazla ödeme tutarı 29.325.815,00 + 816.977,96 = 30.142.792,96 ... dolarıdır. Yapılmış olan kesintilerden sonra davalı idarenin alacaklı bulunduğu bakiye miktar ise 30.142.792,96 – 20.992.692,90 = 9.150.100,06 ... dolarıdır. Bu durumda davalı-karşı davacı idarenin bakiye 9.150.100,06 ... doları alacaklı bulunduğu kabul edilerek asıl davanın tamamen reddi gerekir. Hakem kurulunca iadenin ... doları cinsinden yapılması gerektiği hususunun bozma kapsamı dışında kalarak kesinleştiği göz ardı edilerek vergi tevkifatı ve eklerinden dolayı iadesi gereken miktarın TL cinsinden belirlenmesi ve davadaki istem tespite ilişkin olduğundan asıl davada idarenin alacaklı olduğu miktarın ... doları cinsinden tespitine karar verilmesi gerekirken istem dışına çıkılarak TL cinsinden tahsil kararı verilmesi doğru olmamıştır.
3- Davalı-karşı davacı idare vekili 29.08.2003 tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde; yapılan fazla ödemeler için ödemenin yapıldığı tarihlerden itibaren temerrüt faizi hesaplanıp hüküm altına alınmasını istemiştir. 02.01.2006 tarihli hakem kurulu kararında bu istekle ilgili olumlu-olumsuz bir karar verilmemiştir. Dairemizce, talep edilen faiz alacağının miktarının davalı-karşı davacıya açıklattırılarak ve gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerektiğinden bahisle hakem kurulu kararı bozulmuştur. Davalı-karşı davacı vekili bozma sonrası verdiği 31.05.2007 tarihli beyan dilekçesinde; karşı davaya konu ettiği faiz alacağının miktarının 21.566.857,12 ... doları olduğunu bildirmiştir. Davalı-karşı davacı idare vekili faiz alacağını; hakedişlerden kesilerek tahsil edilmiş olan fazla ödemeler bakımından yüklenicilere ödemenin yapıldığı tarihler ile kesintinin yapıldığı tarihler arası için, kesintisi yapılmamış fazla ödemeler bakımından ise yüklenicilere ödendiği tarihler ile 15.01.2002 dava tarihi arası için hesaplandığını belirtmiştir. Aynı dilekçede fazla ödenen miktarın (asıl alacağın) kesinti yapılan kısımına kesinti tarihlerinden, kesinti yapılmayan kısmına da 15.01.2002 dava tarihinden itibaren devlet bankalarınca dolar cinsinden açılan bir yıl vadeli döviz tevdiat hesabına uygulanan en yüksek faizin uygulanması talep edilmiştir. Dosyaya ibraz edilen özet tablo ve ekindeki belgelere göre talep edilen 21.566.857,12 ... doları faiz alacağının 5.586.469,25 ... dolarlık kısmı 02.08.1990-12.10.1995 tarihleri arasına, 15.950.579,60 ... dolarlık kısmı 12.10.1995-28.12.2001 tarihleri arasına, 6.039,29 ... dolarlık kısmı 28.12.2001-31.12.2001 tarihleri arasına, 23.768,98 ... dolarlık kısmı da 31.12.2001-15.01.2002 tarihleri arasına ilişkindir. Hakem kurulunca davalı-karşı davacının temerrüt faizi alacağı sebebsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde ele alınıp incelenmiş, sebebsiz zenginleşmenin aynı zamanda haksız fiil teşkil etmemesi nedeniyle davalı-karşı davacı idarenin ödeme tarihlerinden itibaren temerrüt faizi talep edemeyeceği, iade borcunun kapsamı belirlenirken TL olarak yapılan ödemelerin ... doları baz alınarak güncellendiği, güncellemenin faiz alacağını da kapsadığı gerekçesiyle ödeme tarihleri ile tahsil tarihi arasındaki faiz talebi reddedilmiş, yalnızca önceki kararla idarenin alacaklı bulunduğunun tespitine karar verilen ve hakedişlerden kesilmemiş bulunan 8.403.122,00 ... doları tutarındaki asıl alacağa karşı davanın açıldığı 29.08.2003 tarihinden itibaren devlet bankalarıca ... doları cinsinden açılan bir yıl vadeli döviz tevdiat hesabına uygulanan en yüksek oranda faiz yürütülmesine, 29.08.2003 karşı dava tarihi ile 21.04.2008 karar tarihi arasındaki faiz miktarının 2.876.844 ... doları olarak belirlenmesine karar verilmiştir. Hakem kurulunun sebebsiz zenginleşmenin aynı zamanda haksız fiil teşkil etmemesi halinde ödeme tarihlerinin faize başlangıç yapılamayacağı şeklindeki görüşleri yerinde olup, Dairemizin uygulaması da bu yöndedir. Hakem kurulunun güncelleme nedeniyle faiz talep edilemeyeceği şeklindeki görüşlerine gelince; dava konusu işte ... doları cinsinden düzenlenen hakedişler tahakkuk ve verile müzekkeresinin düzenlendiği tarihteki kurdan TL'ye çevrilerek ödemeler Türk parasıyla yapılmıştır. Bu şekildeki uygulama ödemelerin Türk parasıyla yapıldığı şeklinde kabul edilmiş, fazla ödeme tutarı hesaplanırken Türk parasıyla yapılan ödemelerin ödeme tarihlerindeki kurdan ... dolarına çevrilmiş olması güncelleme olarak nitelendirilmiştir. Sözleşmede ödemelerin ... doları cinsinden yapılacağı kararlaştırıldığından ve Türk parasıyla yapılan ödemeler ... dolarından çevrilmiş bulunduğundan ödemelerin tekrar ... dolarına çevrilmesi güncelleme olarak değerlendirilemez. Güncellemenin söz konusu olabilmesi için ödeme tarihindeki miktarların değişik yatırım araçları veya faiz uygulanarak dava tarihi itibariyle ulaştığı değerin belirlenmesi gerekir. Karara esas alınan seçenekte ... doları cinsinden hesaplanmış fazla ödeme tutarının içinde ödeme tarihleri ile dava tarihi arasındaki dönem için hesaplanmış faiz alacağı bulunmamaktadır. Bu nedenle hakedişlerde ... doları cinsinden yapılmış olan fazla ödemelerin dava tarihine güncellenmiş olduğundan söz edilemez. Karşı davada talep edilen temerrüt faizi alacağının güncelleme yapıldığından bahisle reddi isabetli olmamıştır. Esasen temerrüt faizi alacağının doğup doğmadığı sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre de belirlenmez. Alacak sözleşme ilişkisinden doğduğundan davalı-karşı davacının temerrüt faizine hak kazanıp kazanmadığı hususunun BK.nun 101 ve devamı maddelerine göre belirlenmesi gerekir. BK.nun 101/1 maddesine göre muaccel bir borcun borçlusu ihtarla temerrüde düşer. Davalı-karşı davacı idare 20.10.1995 ve 27.10.1995 tarihli yazılarında; sözleşme fiyatlarıyla yaklaşık 22.118.340 ... doları fazla ödeme bulunduğunu belirterek bu miktar alacağın hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edileceğini bildirmiş, bu miktarın 6.416.497 ... dolarlık kısmını 12.10.1995 tarihinde 79 ve 80 nolu yapım hakedişleri ile 52 nolu proje hakedişinden keserek tahsil etmiştir. Davacı-karşı davalı yüklenici 13.11.1995 tarihinde Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinden 1995/252 D.iş sayılı tedbir kararı alarak davalı-karşı davacı idarenin kesinti yapmasını engellemiştir. O halde alacağın 22.118.340 - 6.416.497 = 15.701.843,00 ... dolarlık kısmı bakımından temerrüt ihtiyati tedbir kararının alındığı 13.11.1995 tarihinde oluşmuştur. Yüklenici şirketler tedbir kararından itibaren 10 günlük süre içinde 20.11.1995 tarihinde hakem kurulunda dava açmışlar, davada 33.064.051,92 ... doları fazla ödemeden dolayı borçlu bulunmadıklarının tespitini ve hakedişlerden kesilen 6.416.497 ... doları alacağın tahsilini istemişlerdir. Alacağın kalan bölümü yani 30.142.792,96 – 22.118.340,00 = 8.024.452,96 ... dolarlık kısmı bakımından da hakemde menfi tespit davasının açıldığı 20.11.1995 tarihinde temerrüt oluşmuştur. Davalı-karşı davacı idare fazla ödenen miktarın hakedişlerden kesilen kısmı için temerrüt tarihleri ile kesinti tarihleri arasında, hakedişlerden kesilmeyen kısmı içinse temerrüt tarihlerinden tahsil tarihine kadar faiz talep etmekte haklıdır. Davalı-karşı davacı idarenin talep şekli gözetilerek fazla ödenen miktarın hakedişlerden kesilmiş olan 20.992.692,90 ... dolarlık kısmı için temerrüt tarihleri ile kesinti tarihleri arasındaki, hakedişlerden kesilmemiş olan 30.142.792,96 – 20.992.692,90 = 9.150.099,56 ... dolarlık kısmı içinse temerrüt tarihleri ile 15.01.2002 dava tarihi arasındaki gecikmeden dolayı -özet tablodaki hesaplama şekli ve miktarların denetlenmesi, BK.nun 104/III maddesi uyarınca faize faiz yürütülmemesi, BK.nun 84. maddesi uyarınca kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilen fazla ödemelerin öncelikle faiz alacağından mahsup edilmesi ve talebin aşılmaması kaydıyla- 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesinde belirtilen faiz oranlarına göre temerrüt faizi
hesaplanıp hüküm altına alınması, bakiye 9.150.099,56 ... doları asıl alacağa 15.01.2002 dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarınca ... doları cinsinden açılan bir yıl vadeli döviz tevdiat hesabına uygulanan en yüksek faizin uygulanması, fazlaya ilişkin talebin ise reddi gerekirken somut olaya uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle hakem kurulu kararının taraflar yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının kabulüyle hakem kurulu kararının 1 ve 2. bentte yazılı nedenlerle taraflar, 3. bentte yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı ... Müdürlüğü yararına BOZULMASINA, 750,00 'şer TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak diğer tarafa verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, 17.05.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.