Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, iş bedelinin tahsili için yapılan ve kesinleşen icra takibine karşı borçlu olmadığının tesbiti ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesi istemiyle açılmış, mahkemece davanın reddine ve %40 oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline dair verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı şirket aleyhine ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2008/4616 sayılı dosyası ile icra takibine girişilmiş, süresinde itiraz edilmemesi nedeniyle takip kesinleşmiştir. İcra takibine konu olan fatura 30.01.2007 tarihlidir. Fatura davacıya 23.02.2007 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı iş sahibi 28.02.2007 tarihli ihtarı ile yasal süresi içerisinde fatura ve sevk irsaliyesinde belirtilen malların ayıplı ve eksik teslim edildiğini ileri sürerek faturaya itiraz etmiştir. Davacı iş sahibi sözleşme konusu malların teslimini müteakip gerekli incelemenin yapılarak ayıbın varlığı belirlenince süresinde davalıya ayıp ihbarında bulunulduğunu bildirmiş, ayıp ihbarının kanıtlanması için tanık deliline başvurmuştur. Dinlenen davacı tanıklarından İrfan ... ve .... teslim edilen mallar üzerinde derhal gerekli incelemeyi yaparak ayıpların varlığını belirlediklerini ve süresinde davalıya ayıp ihbarında bulunulduğunu bildirmişlerdir. Eser sözleşmesinde ayıp ihbarı -tacirler arasında olsa da- bir şekle tâbi olmayıp tanık beyanıyla da kanıtlanabilir. Dinlenen davacı tanıkları davalıya süresinde ayıp ihbarında bulunulduğunu beyan ettiklerinden ve davacı faturaya süresi içerisinde itiraz ettiğinden BK'nın 359. maddesi uyarınca ayıp ihbarının süresinde olduğu kabul edilerek halen davacı deposunda olduğu bildirilen mallar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sözleşme konusu malların tamamen reddi veya bedelden indirimin yapılması gerekip gerekmeyeceği konusunda alınacak rapor doğrultusunda karar verilmesi gerekirken davacının süresinde ayıp ihbarında bulunduğunu kanıtlayamadığı gerekçesiyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 28.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.