(818 S. K. m. 158)
Dava ve Karar: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat İlhan Bozcalı ile davalı vekili Avukat Salim Şirin geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, inşaat yapımı karşılığı arsa payı satışına ilişkin sözleşmeden kaynaklanan eksik ve ayıplı imalâtın, gecikme tazminatının, tapusu devredilmeyen arsa bedelinin tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı, reddini savunmuş, mahkemenin davanın kabulüne dair kararı, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Taraflar arasında imzalanan, Karşılıklı Taahhütleri İçeren İki Taraflı Sözleşme başlıklı 28.04.2004 tarihli anlaşmada, 1531 parseldeki yarım kalan inşaatların tamamlanması karşılığında 1530 parseldeki ev ile bu parselden 170 m2'lik bölümün arsa payının devredilmesi, ayrıca toplam 405.000,00 TL nakit ödenmesi kararlaştırılmıştır. Davalı, inşaatları tamamlayarak 20.07.2004 tarihli ihtarla teslim alınmasını bildirdiği halde, davacının teslim almadığını, arsa payının ise yasal olarak devrinin mümkün olmadığının anlaşıldığını belirterek temerrüde düşmediğini savunmuş ise de davacının 30.12.2004 tarihinde yaptırdığı tespitte inşaatın ayıplı olduğu ve bu haliyle teslime hazır olmadığı saptanmıştır. Ayrıca kesinleşen, İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/507 Esas 2006/502 Karar sayılı ilâmına göre de teslime hazır olmadığı sabit olmuştur. Bu durumda davalının temerrüdü ortada olduğundan, davacının, anlaşmanın 3. maddesindeki inşaatın 28.07.2004 tarihinde tesliminin sağlanamaması durumunda ödenmesi kararlaştırılan 400 paund/hafta cezai şartı istemekte haklı olduğu kabul edilmelidir. Ne var ki davada, 1531 parseldeki inşaatlar için eksik imalât bedeli istenilmek suretiyle aktin ifasına yönelik BK'nın 106/II. maddesindeki seçimlik hakkın kullanılmasına karşın 1530 parseldeki edimlerin yerine getirilmemesi nedeniyle ödemenin istirdadı talep edilerek anılan maddedeki fesih hakkını kullanarak akitten dönmüş olduğundan, davanın seçilen haklara göre değerlendirilmesi gerekir. O halde mahkemece yapılması gereken iş, sözleşmede BK'nın 158/II. maddesi uyarınca ifaya bağlı olarak kararlaştırılan gecikme cezasının, akitten dönülmesi durumunda aksine de düzenleme bulunmadığından istenilemeyeceği gözetilerek hesaplanması, 16.000,00 TL cezai şartın, sözleşmenin 3/5 oranında ifası istenilmekle bu orana isabet eden 9.600,00 TL'nin kabulüne, davada elektrik, su ve tus vs. masraflar karşılığı toplam 17.000,00 TL talep edilmiş ise de, davacı bunlara ilişkin ödeme yaptığını kanıtlayamadığı gibi aksine davalı tarafından ödendiği ibraz olunan makbuzlarla sabit olmakla istemin reddine, davacının eksik, ayıp ve arsa payı alacağından, sözleşme bedelinden bakiye 80.000,00 TL borcunun mahsubuyla kalanın tahsiline, fazla istemin reddine karar vermekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hukuki değerlendirmeden hataya düşülerek, davanın aynen kabulü yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 900,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 20.01.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy