(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 355, 359, 360, 362)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, İİK'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış, olup; icra takibine takip borçlusu davalının vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Bakırköy 5. İcra Müdürlüğü'nün 2006/2654 takip sayılı dosyası kapsamından; davacı şirket tarafından 14 adet fatura dayanak alınarak, davalı şirket hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde 20.928,62 TL alacağın tahsilinin istendiği; davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptali davasının da süresinde açılmış olduğu tespit olunmuştur.
Yanlar arasında icra takibi ve davaya dayanak alınan faturalarda gösterilen kumaşların, davacı tarafından boyanmasına ilişkin sözlü sözleşme yapıldığı çekişmesizdir. Bu sözleşme, Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımlandığı üzere; niteliğince bir eser sözleşmesidir. Davacı-yüklenici; davalı ise eser sahibidir. Davalı şirket, Bakırköy 26. Noterliği'nce düzenlenen ve 13.08.2005 tarihinde davacıya tebliğ olunan 01.08.2005 tarih ve 26957 yevmiye numaralı ihtarnamesinde, ihtarnamede tarihleri ve numaraları yazılan 7 adet faturada gösterilen kumaşların kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu açıklanarak; fatura bedellerinin cari hesaba işlenmesi ve kumaşların alınması davacıdan istenmiştir. Başka bir anlatımla, faturada gösterilen kumaşlardan başka ayıplı boyanan kumaş olmadığını davalı-iş sahibi kabul etmiştir.
Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359'ncu, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 360. maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir. Ancak Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi gereğince, eser; eser sahibinin kullanamayacağı veya nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, eser sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Ne var ki, eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamalar gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Ancak, Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur. Somut olayda; mahkemece, hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporunda, davalı yanca ayıplı olduğu ileri sürülen kumaşların, yanlar arasındaki sözleşme konusu kumaşlardan olup olmadığı kesinlikle saptanmamış; aksine incelenen kumaşların yanlar arasındaki sözleşme konusu kumaşlar olup olmadığının şüpheli olduğu belirtilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, ayıplı olduğu ileri sürülen eserin bu kapsamda, ürünlerin, yanlar arasındaki sözleşme konusu olup olmadığı ve sözleşme konusu ise, tümünün uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenmesi; varsa, ayıbın derecesi ile Borçlar Kanunu'nun 360. maddesi hükmünde eser sahibine tanınan haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece belirlenmesi zorunludur. Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporu, açıklanan sebeplerle hüküm vermeye elverişli değildir.
Diğer yandan, mahkemece, davalı yanca kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu kabul edilen kumaşların rayiç bedellerinin tümü, davacı alacağından mahsup edildiği halde; bu kumaşların davacıya verilmesine karar verilmemiş olması da kabul şekli bakımından doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; tekstil uzmanı bilirkişi aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, ayıplı olduğu savunulan kumaşların üzerinde inceleme yapılması, davalının iade faturaları ile davacının dava ve icra takibine dayanak aldığı faturalarda yer alan bilgilerle karşılaştırılarak ve gerekirse taraflar isticvap edilerek, öncelikle incelenen kumaşların sözleşme konusu kumaşlardan olup olmadıklarının saptanması; sözleşme konusu kumaşlardan ise ayıp derecesi belirlenmeli ve Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde öngörülen haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece takdir edilmesi; kumaşların kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun saptanması halinde ise ayıplı haliyle değerinin belirlenmesi, davacının iş bedeli alacağından mahsubunun yapılması ve ayıplı kumaşların da davacı-yükleniciye iadesine karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına bozulmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 04.10.2011 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy