Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili için başlatılan icra takibinin davalı yüklenicinin itirazı üzerine durması nedeniyle itirazın iptâli, icra takibinin devamı ve icra inkâr tazminatı istemleriyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı yüklenici şirket vekilinin tüm, davacı taşeron şirket vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında düzenlenen 27.05.2003 tarihli sözleşme ile davacı taşeron “... ... yolu ... sokak köprülü kavşak inşaatı” kapsamında bulunan “içme suyu, pissu ve yağmur suyu deplasman işlerinin” yapımını üstlenmiştir. Yanlar arasındaki sözleşme uyuşmazlık konusu değildir. Davacı şirket taşeron, davalı şirket yüklenici, dava dışı ... Büyükşehir Belediyesi ise iş sahibidir.
Sözleşmenin 2. maddesinde “sözkonusu işi taşeron, idarenin müteahhite ödediği emanet birim fiyatlarından %50 indirimle yapmayı taahhüt etmiştir. Keşif bedeli hesaplanmasında idareden alınacak hakediş tutarları toplamı dikkate alınacaktır” hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan 04.05.2008 tarihli bilirkişi raporunda, yanlar arasındaki sözleşmenin 2. maddesindeki bu hüküm gözetilerek davalı yüklenici ile dava dışı idare (belediye) arasında düzenlenen kesin hakediş esas alınarak davacı taşeronun takip tarihindeki alacağı hesaplanmıştır. Davacı taşeron şirket vekili bilirkişilerce yapılan bu hesaplama yöntemine itiraz ederek; davalı yüklenicinin dava dışı idare ile yaptığı ilk 7 hakediş ile kesin hakedişin birbirini tutmadığını, taşerona ait imalâtların bulunduğu 3, 4 ve 5 nolu hakedişlerde “hendek kazısı” olarak gösterilen ve bedeli davalı şirkete ödenen
imalâtların bir kısmının, kesin hesapta “yol kazısı” adı altında bir poz oluşturularak, yol kazısının da iderece gerçekleştirildiği gerekçesiyle davalıya ödenmediğini, teknik olarak kesin hesapta yol kazısı olarak gösterilen 67 cm'lik kazının davacı taşeron şirket tarafından yapıldığını, kesin hesapta hendek dolgusu pozundan yol kazısı poz miktarı düşülerek ödeme yapıldığı için, bu imalâtların davacı taşeron tarafından yapılmamış olarak görüldüğünü ve bilirkişi raporunda davacı şirket alacağının bu nedenle eksik hesaplandığını iddia etmiştir. Davacının teknik nitelikteki bu itirazları bilirkişilerce cevaplandırılmış değildir. Mahkemece davacı vekilinin bilirkişi raporuna itirazlarını cevaplandırır ek rapor alınmadan hüküm kurulmuştur.
Yanlar arasında yapılan taşeron sözleşmesi kapsamında, davacı taşeron ve davalı yüklenici şirket temsilcilerinin imzalarını taşıyan 30.05.2003 tarihli “avans”, 20.06.2003 tarihli “1 nolu” ve 22.09.2003 tarihli “2 nolu” hakediş raporları düzenlenmiş olup, bu raporlar dava dosyasına ibraz edilmiştir. Bu hakediş raporlarının da, idare ile yüklenici arasında düzenlenen ara ve kesin hakediş raporları ile birlikte değerlendirilmesi gerekir.
HUMK'nın 275. maddesi uyarınca, mahkeme çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Aynı Yasa'nın 283. maddesine göre de, hakim bilirkişi raporunda noksan veya müphem gördüğü hususların tamamlanması veya açıklanması, tarafların rapora itirazları var ise bu itirazların cevaplanması için bilirkişi veya bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verebilir. Bundan sonra rapor veya ek raporun hüküm kurmaya elverişli bulunmaması halinde ayrı bir bilirkişi veya bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekir. Bilirkişi raporlarının da gerekli açıklamaları taşıması ve Yargıtay denetimine elverişli olması lazımdır.
O halde, gerçeğin daha iyi ortaya çıkması açısından, davalı yüklenici ile dava dışı idare arasında düzenlenen ara ve kesin hakedişler ile taşeron ile yüklenici arasında düzenlenen hakedişleri bir bütün halinde değerlendiren, Yargıtay denetimine elverişli ve davacı taşeron vekilinin yukarıda belirtilen itirazlarını cevaplandırır nitelikte bilirkişi kurulundan ek rapor veya gerek görülmesi halinde de yeniden oluşturulacak bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak, davacı taşeronun alacağının her türlü tereddüt ve kuşkundan uzak bir şekilde belirlenmesi gerekir. Yetersiz bilirkişi raporuna bağlı kalınarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
3-Yanlar arasında düzenlenen 20.06.2003 tarihli “1 nolu“ hakedişte “tahakkuk tutarı” olarak belirlenen miktardan 61.357,90 TL SSK kesintisi yapılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının ödemesi gereken asgari prim tutarı 35.649,04 TL olarak belirlenip, davacının ödediği 7.938,65 TL mahsup edilerek 27.710,39 TL'nin, davacı alacağı olarak hesaplanan miktardan düşülmesi yoluna gidildiği halde, 1 nolu hakdedişte hakediş alacağından kesilen (bloke edilen) 61.357,90 TL ile ilgili bir değerlendirme yapılmamıştır. Diğer yandan, davacı vekili taraflar arasında malzeme satışının da mevcut olduğunu, bu durumun “2 nolu” hakediş kapsamından anlaşılacağını belirterek, bu konuya ilişkin taraflarca imzalı iki adet tutanağı dosyaya ibraz etmiştir. Gerçekten tarafların imzasını taşıyan 22.09.2003 tarihli hakedişte 99.998,78 TL'lik “ihale tenzilatına tabi olmayan ödemeler tutarı” olarak, malzeme fiyat farkı, duvar arkası kırmataş dolguları ve JCB kirasının gösterildiği anlaşılmaktadır. Davacı bu tutarın 20.087,56 TL'sinin malzeme fiyat farkı olduğunu, 76.901,22 TL'sinin davalıya satılan kum-çakıl dolgu malzemesi bedeli ve 3.000,00 TL'sinin
de traktör kepçe kirası olduğunu ileri sürmüştür. Bu konu da bilirkişilerce incelenip değerlendirilmemiş, davacı vekilinin itirazları yönünden ek rapor alınmamıştır. Açıklanan hususlar bakımından bir önceki bentte yazılı olduğu şekilde bilirkişilerden ek rapor veya yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmadan eksik inceleme ile karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı yüklenici şirket vekilinin tüm, davacı taşeron şirket vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı taşeron şirket yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı yüklenici şirketten alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı şirkete verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.006,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 20.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.