Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istenmiş ve mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 13.337,90 euro tutarındaki takip konusu asıl alacağa yönelik vâki itirazın iptâline karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasında 08.03.2006 tarihli adî yazılı şekilde sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, niteliğince, BK’nın 355. maddesi uyarınca, bir eser sözleşmesidir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Sözleşmenin 2. maddesinde işin kapsamı gösterilmiş ve davalı şirketin Orhangazi Tesisleri’nde sürekli döküm hazırlama holünde çalışacak 45/15 ton kapasiteli gezer köprü vinci imâlatını ve yerinde montajının yapılması işinin yapımını davacı şirketin yüklendiği açıklanmıştır.
...4. İcra Müdürlüğü’nün 2006/15212 takip sayılı dosyası kapsamından; davacının, davalı şirket hakkında adî takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibinde, 25.09.2006 tarihli ve 063715 sıra numaralı ve 392.291,00 euro tutarlı faturayı dayanak alarak bakiye 39.229,10 euronun tahsilini istediği, davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da süresinde açıldığı tespit olmuştur. Davalı vekilince sunulan cevap dilekçeleri incelendiğinde; davacı yükleniciye ödenmeyen icra takip konusu alacağın, yanlar arasındaki sözleşmenin 5. maddesi gereğince iş bedelinden kesilmesi gereken “gecikme cezası” olduğu ve bu sebeple davacının hakettiği iş bedelinden iş sahibi şirket tarafından 39.229,10 euronun kesildiği sonucuna varılmaktadır.
Yanlar arasındaki sözleşmenin 5.b maddesi ”idarece verilen süre uzatımı hariç, işin tümü yukarıda gösterilen sürede bitirilemediği takdirde gecikilen her takvim günü için müteahhitin hakedişinden ihale bedelinin binde ikisi (%0,2)’si tutarında gecikme cezası kesilecektir. Toplam kesinti tutarı sözleşme bedelinin % 10’unu geçemez” hükmünü içermektedir. Yanlarca kararlaştırılan bu ceza koşulu, Borçlar Kanunu’nun 158/2. maddesi hükmü uyarınca “ifaya ekli ceza” niteliğindedir. BK’nın 158/2. maddesi hükmü gereğince ceza, sözleşmenin saptanan zaman veya yerde yerine getirilmemesi durumunda ödenmek üzere kararlaştırılmışsa, alacaklı, sözleşmenin yerine getirilmesiyle birlikte cezayı da isteyebilir; meğer ki, bu hakkından açıkça vazgeçmiş veya yerine getirmeyi hiçbir ön koşul ileri sürmeksizin, kabul etmiş olsun. Buna göre, eser iş sahibi tarafından koşulsuz olarak teslim alınmışsa ifaya ekli ceza alacağını isteme hakkı düşer. Somut olayda ise 19.10.2006 günlü ve kapsamının doğruluğu yanlarca çekişmeli olmayan “geçici kabul tutanağı”na göre sözleşme konusu iş, yüklenici tarafından davalı iş sahibine 19.10.2006 tarihinde teslim edilmiştir. Geçici kabul, işin teslimi anlamındadır. Sözleşme konusu işi teslim alan davalı, “ifaya ekli ceza koşulu" ile ilgili ön koşul yani itiraz ileri sürmediği gibi, bu koşulun gerekli olmadığına ilişkin sözleşmede de bir hüküm bulunmamaktadır. O halde mahkemece davanın tümüyle kabulü gerekirken, yanlış nitelendirme ve değerlendirme sonucu yazılı gerekçelerle kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne, kararın davacı yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 29.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.