Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, ... sözleşmesine dayalı haklı fesih nedeniyle uğranılan zararın tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmış, davalı reddini savunmuş, mahkemenin kabule dair kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Taraflar arasında imzalanan 08.11.1993 tarihli inşaat yapım sözleşmesi davalının temerrüde düşmesi nedeniyle 19.07.2002 tarihinde davacı iş sahibi tarafından haklı olarak feshedilmiştir. BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen ... sözleşmesinin BK'nın 106/II. maddesi hükmünce haklı olarak feshedilmesi durumunda fesheden, aynı Yasa'nın 108. maddesi uyarınca uğradığı zararları talep edebileceği gerek Yargıtay uygulamasında gerekse doktrinde kabul edilmektedir. Genel olarak bu zararlar, kaçırılan fırsat (menfi zarar) olarak tanımlanmakta olup sözleşmenin yapılmaması halinde uğranılamayacak zarar olarak ortaya çıkmaktadır.
Somut olayda davacının fesih nedeniyle zararının saptanması için iki ayrı bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de birinci heyetten alınan ek raporda 22.495,73 TL zarar hesaplanmasına karşın hükme dayanak raporda 45.017,00 TL zarar hesabı yapılmıştır. Bu haliyle iki rapor arasında çelişkinin varlığı açık seçik ortadadır. Mahkemenin raporlar arasındaki çelişkiyi yeniden kurulacak heyetten rapor alıp gidermeden son raporu esas alarak hüküm kurması usul ve yasaya aykırıdır.
O halde yapılması gereken iş, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan az yukarıda değinildiği üzere menfi zarar istenebileceği gözetilerek, ilk ihaleye en yakın teklif bedeli ile yeniden yapılan sözleşme fiyatı arasındaki fark tutarını hesaplatmak, var ise bundan davalı alacağını mahsup etmek ve sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan çelişkili raporlarla karar verilmesi doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince kabulü ile temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 14.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.