Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesi hükümlerine dayalı olarak açılmış olup, icra takibine takip borçlusunun vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve takip konusu asıl alacak üzerinden davalının vâki itirazının iptâline ve bu miktarın %40’ı üzerinden davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmolunmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
... 2. İcra Müdürlüğü’nün 2009/1423 takip sayılı dosyası kapsamından davacının, adî takip yoluyla davalı hakkında başlatmış olduğu icra takibinde; 18.12.2007 tarihli ve 59525 numaralı faturayı dayanak alarak bakiye 17.378,24 TL asıl alacak ile 5.541,04 TL işlemiş temerrüt faizinin tahsilinin istendiği, davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da süresi içinde açıldığı saptanmış bulunmaktadır.
Dosya kapsamındaki 19.09.2007 tarihli ve “İş Sözleşmesidir.” başlıklı adi yazılı sözleşme, niteliğince Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Yüklenici davacı sözleşmedeki koşullarla (33.000,00 TL + KDV) götürü bedelle kalorifer kazanı yapımını üstlenmiştir. İş bedeline mahsuben davalı tarafından davacıya 21.562,00 TL ödeme yapıldığı çekişmesizdir.
Davalı sözleşme konusu kazanın kullanımı aşamasında ayıpların ortaya çıktığını ve ayıpların davacı yükleniciye bildirildiğini ancak; davacının ayıpları gidermediğini savunmuştur.
Ayıp, bir malda ya da bir eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Kısaca, ayıp; eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlara aykırı olarak imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359. gizli ayıplarda ise aynı Kanun'un 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak iş sahibi, ihbarda bulunduğu takdirde aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan
gidişine göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak, kasten sakladığı ayıplarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır.
Ayıp ihbarı, “maddi olay” niteliğinde olduğundan tanık delili dahil her türlü yasal delillerle kanıtlanabilir. Bu sebeple, mahkemece davalının savunması değerlendirilerek, davacıya ayıp bildirimine ilişkin delillerini sunabilmesi için davalıya olanak verilmeli ve sunulan ya da sunulacak delillere göre ayıp ihbarının yapılmış olduğunun anlaşılması halinde; uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle inceleme yaptırılarak, kazandaki ayıbın açık ya da gizli ayıp olup olmadığına ilişkin bilirkişi kurulundan rapor alınması ve yapılan ayıp ihbarının, ayıp derecesine göre süresinde yapılıp yapılmadığının belirlenmesi ayıp ihbarının süresinde yapıldığının kabulü halinde ise, ayıbın giderilmesi bedelinin belirlenmesi ve varılacak sonuca göre uyuşmazlığın çözüme bağlanması gerekmektedir.
Mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden ve yanlış nitelendirme yapılarak eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 20.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy