Davacı İstanbul Valiliği İl Özel İdaresi ile davalı .... arasındaki davadan dolayı İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 16.03.2010 gün ve 2007/471-2010/93 sayılı hükmü onayan Dairemizin 21.10.2010 gün ve 2010/3337-5569 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R -
Davada, icra takibine konu 11-A ve 11-B nolu hakedişlerdeki alacağın hesaplanmasına esas alınan fatura, tutanak vs. belgelerde sahtecilik yapıldığı, bu olayla ilgili olarak idare elemanları, yüklenici şirket yetkilileri ve üçüncü kişiler hakkında görevi kötüye kullanmak, dolandırıcılık, sahtecilik vs. suçlardan kamu davası açıldığı ve mahkumiyet kararı verildiği, Yargıtay'dan geçerek kesinleşen itirazın iptali davasında bu mahkumiyet kararlarından söz edilmediği ve incelenip dikkate alınmadığı ileri sürülerek HUMK.nun 445/2 maddesi uyarınca yargılamanın iadesi istenmiştir.
Davalı yüklenici şirket cevabında; açılan ceza davalarının yargılamanın iadesi nedeni yapılamayacağını, dava konusu hakedişlerin düzenlenmesinde sözleşme ve eklerine aykırı bir uygulama bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece verilen 19.07.2005 günlü ilk kararda; icra takibine ve yargılamanın yenilenmesi istenilen itirazın iptali davasına konu hakedişlerdeki alacağın üçüncü kişi .. Tekstil...Ltd. Şti' den alınan faturalara dayanılarak değil, imalat ve ihzarat birim fiyatlarına göre hesaplandığı, hakedişlerin temelini sahteliği ileri sürülen faturaların oluşturmadığı, açılan ceza davaları itirazın iptali davasında temyiz ve karar düzeltme nedeni olarak gösterildiğinden aynı hususların iadei muhakeme nedeni olamayacağı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine yerel mahkeme kararı Dairemiz'in 12.10.2006 gün 2006/4409 esas- 2006/5782 karar sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamında; dava konusu işle ilgili üç adet ceza davasından söz edilerek bu davaların ikisinde mahkumiyet kararı verildiği, kararların temyiz edilmiş olup kesinleşmediği, birisinde ise yargılamanın devam ettiği, iadei muhakeme istenen dosyanın yargılama aşamasında bu mahkumiyet kararlarından hiç söz edilmediği ve incelenip dikkate alınmadığı, kesinleşmesi halinde bu kararların alacak miktarını etkileyebileceği belirtilerek kesinleşmelerinin bekletici sorun yapılması, kesinleşmeleri halinde sahteliğine karar verilen belgelerin dava konusu 11-A ve 11-B nolu hakedişlerdeki hesaplamayı etkileyip etkilemeyeceği konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gereğine değinilmiş, davalı şirket vekilinin karar düzeltme isteği de Dairemizin 14.05.2007 gün 2007/1164 E.-2007/3220 K. sayılı ilamı ile reddedilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak verilen 16.03.2010 günlü ikinci kararda; bozma sonrası bilirkişi kurulundan alınan 16.02.2009 tarihli asıl ve 03.12.2009 tarihli ek raporlara göre yalnızca 11-A nolu hakedişte yer alan “özel ankraj şeridi” imalatının birim fiyat tespitinde kullanılan faturaların sahte olduğu, bunun dışındaki belgelerde bir sahtelik bulunmadığı, özel ankraj şeridi imalatı için sözleşme eki BİGŞ. nin 20. maddesine göre yeniden birim fiyat tespit edildiğinde ve yeniden tespit olunan birim fiyatlarla hesaplama yapıldığında davalı yüklenicinin 11-A nolu hakedişten 82.679,28 TL + KDV, 11-B nolu hakedişten de 250.482,66 TL + KDV alacaklı bulunduğu kabul edilmiş, ancak bu kabule aykırı olarak davanın yersiz açıldığından bahisle dava reddedilmiştir. Davacı İstanbul Valiliği İl Özel İdaresi vekilinin temyizi üzerine karar Dairemizin 21.10.2010 gün 2010/3337 E.-2010/5569 K. sayılı ilamı ile onanmıştır. Bu defa onama ilamına karşı davacı İstanbul Valiliği İl Özel İdaresi vekili tarafından karar düzeltme yoluna başvurulmuştur.
1-Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davacı İstanbul Valiliği İl Özel İdaresi vekilinin Usulün 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair karar düzeltme isteminin reddi gerekmiştir.
2-Dairemizin hükmüne uyulan 12.10.2006 gün 2006/4409 esas- 2006/5782 karar sayılı bozma ilamında sözü edilen kamu davaları incelendiğinde,
Üsküdar 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2006 tarih 2005/139 E.- 2006/153 K. sayılı kararında, yüklenici şirket yetkilisi olan sanığın, gerekmediği halde proje değişikliğine gidilmek ve maliyet açısından oldukça pahalı bir metot seçilmek suretiyle kamuyu 1.600.000,00 TL zarara uğrattığı ve bu şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verildiği, ancak temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 03.12.2007 tarih 2007/8074 E.- 2007/8764 K. sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına ve kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği,
Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2005 tarih 2005/317 E.-2005/237 K. sayılı kararında, birim fiyat tespitinde ve hakedişlerde kullanılmak üzere düzenlenip yüklenici şirkete verilen faturaların sahte olduğu, böylece faturaları düzenleyen şirketin yetkilisi ve ortağı olan sanığın sahte fatura düzenlemek suretiyle vergi usul kanununa muhalefet suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verildiği, ancak temyiz incelemesi sonucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 22.03.2007 tarih 2006/1161 E.- 2007/1937 K. sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına ve kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği,
İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/479 E. sayılı dosyası ile yüklenici şirketin yetkilisi hakkında yeni birim fiyat analizinde kullanılmak üzere DSİ' ye teslim edilen faturalarda daha sonra tahrifat yapıldığı, sahte faturaların başkalarını aldatacak şekilde değiştirildiği ve kullanıldığı, böylelikle özel belgede sahtecilik suçunun işlendiği iddiası ile kamu davası açıldığı, ancak yapılan yargılama sonunda mahkemenin 03.05.2007 gün 2006/479 E.- 2007/313 K. sayılı ilamı ile davanın zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bozma ilamında sözü edilen kamu davalarının tamamı zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırıldığından ve ortada alacağın hesaplanmasına esas alınan belgelerin sahte olduğuna dair kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığından bu davalara dayanılarak yargılamanın iadesi istenemez ise de, aleyhine yargılamanın iadesi istenen tarafın açık veya zımni kabulü halinde yargılamanın iadesi mümkündür. Davanın kabulü, yargılamanın iadesi davasında da mümkün olup sonuçlarını doğurur. HUMK.da bunu engelleyen bir hüküm mevcut değildir. Yargılamanın iadesine ilişkin davanın, aleyhine yargılamanın iadesi istenen tarafça kabulü halinde işin esasına girilerek ileri sürülen iade sebeblerinin incelenmesi ve kabul beyanı dikkate alınarak davanın sonuçlandırılması gerekir.
Somut olayda: mahkemece bozmaya uyularak bozma ilamında sözü edilen ceza davalarının sonucu beklenmiş, bilirkişi kurulundan 08.01.2009 tarihli asıl ve 03.12.2009 tarihli ek raporlar alınmıştır. Bilirkişiler 03.12.2009 tarihli ek raporlarında; 11-A nolu hakedişte yer alan “özel ankraj şeridi” imalatının birim fiyat tespitinde kullanılan faturaların sahte olduğunu, bunun dışındaki belgelerde bir sahtelik bulunmadığını, özel ankraj şeridi imalatı için sözleşme eki BİGŞ. nin 20. maddesine göre yeniden birim fiyat tespit edildiğinde ve yeniden tespit olunan birim fiyatlara göre hesaplama yapıldığında davalı yüklenicinin 11-A nolu hakedişten 82.679,28 TL + KDV alacaklı bulunduğunu, 11-B nolu hakedişin ise yıl içi malzeme fiyat farklarına ilişkin olduğunu, bu hakedişte sahte olduğu ileri sürülen faturaların kullanılmadığını, hakedişteki hesaplamanın doğru olduğunu, bu hakedişten dolayı yüklenicinin 250.482,66 TL + KDV alacaklı bulunduğunu bildirmişlerdir. Davalı yüklenici şirket vekili 21.01.2010 ve 10.03.2010 tarihli beyan dilekçelerinde; iadei muhakeme talebini kabul ederek 03.12.2009 tarihli ek rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekilinin kabule dair beyanları dosyada mevcut Ankara 9. Noterliğinin 29.05.2002 tarih 17795 sayılı vekaletnamesindeki davayı kabul yetkisi nedeniyle davalı tarafı bağlayacağından bu durumda mahkemece yapılacak işlem; davalının kabulü nedeniyle iadeyi muhakeme talebini kabul etmek ve işin esasını inceleyerek ek rapor doğrultusunda davayı sonuçlandırmaktan ibarettir.
Ek rapor doğrultusunda hesaplama yapıldığında; davalı yüklenicinin dava konusu 11-A ve 11-B nolu hakedişlerden dolayı takip tarihi itibariyle kalan alacağı,
82.679,28 TL ek bilirkişi raporuna göre 11-A nolu hakediş bedeli
14.055,47 TL %17 oranında KDV
+
96.734,76 TL 11-A nolu hakediş bedeli
92.373,77 TL İş sahibi idarece ödendiği ileri sürülen, davalı yüklenici şirket tarafından da
kabul edilerek dava dilekçesinde mahsup edilen ödeme miktarı (yasal kesintiler dahil).
+
4.360,99 TL 11-A nolu hakedişten kalan alacak
250.482,66 TL 11-B nolu hakediş bedeli
42.582,05 TL %17 oranında KDV
+
293.064,71 TL 11-B nolu hakediş bedeli
15.655,16 TL yasal kesintiler (gelir vergisi, damga vergisi, savunma sanayi destekleme fonu)
- 277.409,55 TL 11-B nolu hakediş bedeli olmak üzere toplam 4.360,99 TL + 277.409,55 TL = 281.770,54 TL'dir. Davalı yüklenicinin bu miktar alacaklı olduğu 07.05.2010 tarihli temyiz ve 17.12.2010 tarihli karar düzeltme dilekçelerinde de davacı idare vekili tarafından kabul edilmiştir. Bu durumda mahkemece, yargılamanın iadesi davasının davalının kabulü nedeniyle kabul edilerek işin esasının incelenmesi, davalı alacaklı şirketin 482.999,66 TL asıl alacak ve 119.817,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 602.816,67 TL alacağın tahsili için İstanbul 12. İcra Müdürlüğü'nün 2000/2909 sayılı takip dosya ile başlattığı icra takibine, davacı borçlu idarenin yaptığı itirazın kısmen iptaline, 281.770,54 TL asıl alacağa takip tarihi olan 22.02.2000 tarihinden itibaren yıllık %67 oranının geçmemek üzere değişen oranlarda reeskont faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken, davalı yüklenici vekilinin 21.01.2010 ve 10.03.2010 tarihli dilekçelerdeki kabulü göz ardı edilerek davanın reddi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekirken aynı hususların temyiz incelemesi sırasında Daire'mizce de gözden kaçırılarak kararın sehven onandığı bu defa yapılan inceleme ile anlaşıldığından davacı idare vekilinin karar düzeltme istemi kısmen yerinde bulunmuş, Dairemizin 21.10.2010 gün 2010/3337 esas- 2010/5569 karar sayılı onama ilamının kaldırılarak kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ; Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı İstanbul Valiliği İl Özel İdare vekilinin sair yönlere ilişkin karar düzeltme isteğinin reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle Dairemizin 21.10.2010 gün 2010/3337 esas- 2010/5569 karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının 2. bentte yazılı nedenlerle BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma vekillik ücretinin davalı şirketten alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı idareye verilmesine, ödediği temyiz ve karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacıya geri verilmesine, 21.07.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.