Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, BK'nın 97. maddesi gereğince, yüklenici adına nama ifaya izin verilmesine, gerekli masrafların avans olarak tespitine ve yükleniciye verilmesi gereken (9) nolu bağımsız bölümün satışı için davacı tarafa yetki verilmesine karar verilmesi istemiyle açılmış; mahkemece, dava konusu taşınmazda eksikliklerin davalı yüklenici nam ve hesabına, davacı arsa sahipleri tarafından ikmâli için davacılara izin verilmesine, eksikliklerin toplam bedelinin 124.037,77 TL olarak tespitine, davacılardan ... adına bulunan (9) nolu bağımsız bölümün, kararın kesinleşmesinden itibaren 5 aylık süre içinde 150.000,00 TL bedelden az olmamak üzere ihale suretiyle davacılar tarafından satışı suretiyle karşılanmasına; satış bedelinden artan bedele davacılar tarafından ... Adliye Şubesi dava dosyası hesabına bir aylık vadeli hesap olarak depo edilmesine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Borçlar Kanunu'nun 97/I. maddesi gereğince, bir şey yapma borcunu borçlu yerine getirmezse alacaklı, giderleri borçluya yükletilmek üzere, borcun kendisince yerine getirilmesine izin verilmesini isteyebilir, onun her türlü zarar ve ziyan davası hakkı da saklıdır. Bu yasa hükmüne göre, alacaklının masrafı borçluya ait olmak üzere, borcun kendisi tarafından ifasına, yani nama ifaya izin verilmesi isteminin mahkemece kabul edilebilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi zorunludur:
a-Öncelikle yanlar arasındaki sözleşmenin yürürlükte olması gerekir.
b-Yüklenici, ediminin ifasında borçlu temerrüdüne düşmüş olmalıdır (BK'nın md. 101/107)
c-Nama ifaya izin, yanlar arasındaki sözleşmeye dayanılarak istenebileceğinden, borçlunun “yapma borcu” için nama ifa talep edilebilir. Yapma borcu olmayan işler için nama ifa istenemez. Nama ifaya izin istemi değerlendirilip hükümle sonuçlandırılırken mutlaka sözleşme hükümleri gözetilmeli ve karşı yanın da hakları korunmalıdır.
Mahkemece, açıklanan bu yasal koşulların gerçekleşmiş olduğu saptanır ve nama ifaya izin talebi kabul edilirse; kurulacak hükümde, iznin hangi eksiklikler için verildiği ve bunların avans niteliğindeki tahmini tamamlama giderlerinin ne olduğu, tek tek açıklanıp gösterilmelidir. Eğer istenmişse, nama ifaya izin davasında tahmini maliyet gideri de avans olarak hüküm altına alınmalıdır.
Uyuşmazlığın, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. 19.04.2005 tarihli ve 05177 yevmiye numaralı ve 07.10.2005 tarih 14447 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin 4. maddeleri gereğince, inşaat yapılacak arsa üzerindeki gecekonduların yıkılması ve inşaat ruhsatının alınmasından sonra 20 ay içerisinde inşaatın yüklenici tarafından bitirileceği kararlaştırılmıştır. Yüklenicinin inşaatı arsa sahiplerince kabulden kaçınamayacak derecede tamamlamadığı, toplanan delillerin ve bu kapsamda bilirkişi kurulu raporunun değerlendirilmesi sonucu anlaşılmaktadır. Davacının, kendisine verilmesi gereken bağımsız bölümlerin kademeli olarak adına tescilini isteme hakkının olduğu, sözleşme hükümlerinden anlaşılmakta ise de; (8) numaralı bağımsız bölümün adına tescili istemiyle arsa sahiplerini BK'nın 81. maddesi hükmü gereğince, öncelikli edimlerinin ifasında borçlu temerrüdüne düşürmüş olduğuna ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı gibi; inşaatın tamamlanmamasını haklı kılan gecikme sebepleri de davalı yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanmamıştır. O halde, davalının “teslimde temerrüdünün” gerçekleşmiş olduğunun kabulü gerekir. Somut olayda ise, mahkemece nama ifaya izin verilirken iznin hangi eksiklikler için verildiği kararda gösterilmemiştir. 4708 sayılı Yapı Denetim Kanunu'nun 5. maddesi gereğince, yapı denetim hizmet sözleşmeleri yapı sahipleri ile yapı denetim kuruluşu arasında akdedilir. Yapı sahibi, arsa sahipleri olmasına ve yapı denetim ücretinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiğine ilişkin yanlar arasındaki sözleşmelerde bir hüküm bulunmamasına göre; yapma borcu olmayan yapı denetim bedelinden ötürü davalının sorumlu tutulması doğru olmamıştır. Mahkemece yapılacak iş; 1086 Sayılı Yasa'nın 388-389., 6100 Sayılı HMK'nın 297 ve devamı maddeleri gereğince, yukarıdaki hususlar gözetilerek infazında kuşku uyandırmayacak derecede açık ve taraflara yüklenen borcu ve tanınan hakları kesin şekilde gösterir bir karar vermekten ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 06.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.