Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş bedeli alacak istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Husumet ehliyeti ile ilgili itiraz zamanı yasayla tayin ve tahdit edilmiş bir ilk itiraz veya mahkemece nazara alınması davalı tarafından ileri sürülmesine bağlı bir def'i mahiyetinde de olmayıp davanın her safhasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de resen nazara alınması zorunludur.
Dava konusu somut olayda davalı vekilinin verdiği 01.12.2010 havale tarihli temyiz dilekçesinde davacı ...'nın husumet ehliyetinin olmadığı, bu durumun mahkemeden gizlendiği Alzheimer hastalığı ile ilgili 10.11.2008 tarihli raporunun bulunduğu keza ... ile vekili ... hakkında Tuzla 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2009/1016 Esas sayılı dava dosyasında dolandırıcılık suçundan dolayı dava açıldığı, davanın halen devam ettiği ileri sürülmüş, dilekçe ekinde ...'ya ait rapor fotokopisi, ... tarafından imzalanan ve Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2008/6071 hazırlık sayılı dosyasına verilen 12.11.2008 tarihli dilekçe sureti sunulmuştur. Bu dilekçede ...'nın Alzheimer hastası olduğu 82 yaşında olup sürekli gözetim altında bulunduğu ifade edilmiştir. Diğer yandan Gebze 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2010/334 talimat nolu dosyasında yer alan duruşma tutanağında ... ile ilgili kimlik tespiti sırasında sorulan sorulara yanıt vermediği, duymadığı hususlarının gözlendiği, buna ilişkin tutanak fotokopi suretinin de eklendiği görülmüştür. Ne var ki mahkemece anılan konularda herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
O halde yapılması gereken iş davacının husumet ehliyeti ile ilgili gerekli araştırma ve incelemenin yapılıp elde edilecek sonuç dairesinde karar vermekten ibaret olmalıdır.
Açıklanan olgular gözetilmeden yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 825,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 13.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.