Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan dönme cezasının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Taraflar arasında 3 yıl süreli 23.03.2002 tarihinde yürürlüğe girecek 22.03.2005 tarihinde sona erecek şekilde sözleşme düzenlenmiştir. Bu sözleşme uyarınca davacı yüklenici davalı iş sahibi şirkete ait otelin müşteri alanlarında, restaurantlarda, otel odalarında kullanmaya ihtiyaç duyacağı tekstil malzemelerini temin edeceği ve sözkonusu tekstil malzemelerinin temizleme, yıkama ve teslimatını içeren hizmetlerini otele belirtilen süreler içinde kesintisiz olarak sağlamayı üstlenmiştir.
Sözleşmenin 10. maddesinde vaktinden önce kontratın feshi halinde taraflardan herhangi birinin sözleşmede sözü edilen şartları yerine getirmemesi halinde, diğer tarafın sözleşmeye uymayan tarafı taahhütlü bir mektupla uyaracağı, eğer bu mektuba 15 gün içinde yanıt verilmemesi durumunda ihbarı yapan tarafın kontratı tek taraflı olarak diğeri aleyhine feshetme yetkisine sahip olacağı, eğer otel, Tatlısu’nun herhangi bir kusurundan kaynaklanmayan bir nedenle kontratı feshederse kontratın geri kalan süresine tekabül edecek hizmet bedeli tutarının yarısına eşit tazminat ödeyeceği, eğer aynı durumda Tatlısu kontratı feshederse aynı tazminatı otele ödeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacı yüklenicinin gönderdiği 06.01.2004 tarihli ihtarnameye davalı 15.01.2004 tarihli ihtarıyla yanıt vermiş 16.01.2004 tarihi itibariyle sözleşmeyi feshettiğini açıklamıştır. Fesihte davalı iş sahibinin kusurlu hareket ettiği dosya kapsamı ile açıklık kazanmıştır.
Davacı yüklenici ... 1. İcra Müdürlüğü’nün 2009/53 Esas sayılı dosyasında davalı iş sahibi şirket aleyhine icra takibi yapmış 100.000,00 ... asıl alacak 31.181,52 ... işlemiş faiz olmak üzere toplam 131.181,52 ... cezai şart isteminde bulunulmuştur. Davalı borçlu iş sahibinin itirazı üzerine takip durmuştur.
Eldeki bu davada itirazın iptâli, takibin devamı %40 maddi giderim istenmiştir. Yapılan yargılama sürecinde icra dosyası, ihtarnameler, sözleşme, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/279 Esas ve 2007/572 Karar sayılı dosyası ve yine ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/152 Esas ve 2008/692 Karar sayılı dosyası getirilmiş, tarafların gösterdikleri diğer kanıtlarda toplandıktan sonra davanın kısmen kabulüyle 83.917,94 ... asıl alacak, 14.268,57 ... işlemiş faiz olmak üzere toplam 98.186,51 ... üzerinden itirazın iptâline, takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren kamu bankalarının 1 yıllık vadeli ... mevduatına uyguladığı en yüksek faizin yürütülmesine, toplam alacağın %40’ına karşılık gelen 82.311,70 TL icra inkâr gideriminin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, davalı tarafın %40 giderim isteminin reddine karar verilmiştir. Mahkemece ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/279 Esas, 2007/572 Karar sayılı dava dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda hesaplanan cezai şart miktarı 171.389,33 TL karşılığı 88.917,94 ... bedelin yerinde olduğu, yine ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/152 Esas, 2008/692 Karar sayılı dosyasında hükmedilen 5.000,00 ...’nun da mahsubundan sonra geri kalan 83.917,94 ... asıl alacağın bulunduğu ifade edilmiş asıl alacak yönünden anılan bedele hükmedilmiştir.
Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun içeriği, hesap şekli ve Yargıtay denetimine elverişli olması nedeniyle usul, yasaya ve yönteme uygun olduğu tespit edilmiştir. Ne var ki, 14.268,57 ... işlemiş faiz de hükmedilmiş ise de dosya kapsamında ve bilirkişi raporunda işlemiş faiz ile ilgili herhangi bir hesabın yapılmadığı, işlemiş faize ilişkin dayanağın verilerinde gösterilmediği belirlenmiştir.
Borçlar Yasası’nın 101. maddesi uyarınca istenebilir hale gelen bir alacağa faiz yürütülebilmesi için borçluya usulüne uygun temerrüt ihtarnamesi gönderilip direnime düşürülmesi gerekir. Dava konusu somut olayda ... 7. Noterliği’nde düzenlenen 09.02.2004 tarihli ihtarname davalıya gönderilmiş, 108.160,00 ... talep edilmiş, 15 günlük süre tanınmıştır. Ancak bu ihtarnamenin de davalı iş sahibine tebliğ edildiği tarih belirlenmemiştir. İhtarnamenin tebliğ tarihini gösterir şerhli aslı ya da onaylı örneği getirtilip temerrüt tarihi kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, hükmedilen asıl alacak için işlemiş faiz buna göre hesaplanmalıdır.
Diğer yandan davacı alacağı yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda saptanmıştır. Bu haliyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Likit değildir. Davalı itirazında haklıdır. Bu nedenlerle hükmedilen miktar üzerinden %40 icra inkâr giderimine hükmedilmesi de isabetli olmamıştır.
Açıklanan olgular gözden uzak tutularak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 09.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.