Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, borçlu olmadığının tesbiti, karşı dava itirazın iptâli, icra takibinin devamı, icra inkâr tazminatının tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece iş sahibi şirketin borçlu olmadığının tesbitine ilişkin davasının reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiş, karar davacı ve karşı davanın davalısı iş sahibi şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karşı dava dilekçesinde sadece icra takibine konu yapılan asıl alacak miktarı yazılmak suretiyle dava açılmış olup, icra takibine konu yapılan işlemiş faiz yönünden dava bulunmaması, asıl alacak miktarı yönünden davanın kabul edilmiş olması dikkate alınmaksızın, karşı dava yönünden iş sahibi şirket yararına vekâlet ücreti verilmesinde isabet görülmemişse de, kararın yüklenici şirket tarafından temyiz edilmemiş olması nedeniyle bu yanlışlık bozma nedeni yapılmamış, temyiz eden iş sahibi şirketin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-İİK’nın 67/II. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatının karar altına alınabilmesi için borçlunun icra takibine itirazında haksız olması gerekir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargılama yapılarak çözümlenmesi durumunda borçlu icra takibine itirazında haksız sayılamaz.
Somut olayda yüklenici şirketin hakettiği iş bedeli alınan bilirkişi raporuyla hesaplandığına göre, likid bir alacağın varlığından sözedilemez. Bu durumda icra inkâr tazminatı isteminin şartlar oluşmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, bu istemin de kabulü doğru olmamıştır.
Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HMK’nın geçici 3. maddesi yollaması ile HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle iş sahibi şirketin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın hüküm fıkrası 2-c bendinde yer alan “%40 icra inkar tazminatı olan 135.084,00 TL’nin davacı-karşı davalıdan alınıp davacıya ödenmesine” cümlesinin karardan çıkarılmasına, yerine “şartları oluşmadığından yüklenici şirketin icra inkâr tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 900,00 TL vekâlet ücretinin yüklenici şirketten alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan iş sahibi şirkete verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, 04.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.