Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak, cezai şart ve gecikme tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece, yapılan ıslah da nazara alınarak kabule dair verilen karar, davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle davalılardan ..., ... ve ...’nun sözleşmelerden doğacak borçları müşterek borçlu ve kefil sıfatıyla yüklenmiş bulunmalarına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasında 08.11.2002, 01.02.2003, 26.04.2003 günlü sözleşmeler imzalanmış olup, davacı, taşeron; davalılardan ... İnş Tic.ve San.Ltd.Şti. yüklenici, diğer davalılar ise sözleşmeleri yüklenici yararına müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan kişilerdir.
08.11.2002 günlü sözleşmede; davalı yüklenicinin sorumluluğunda devam eden inşaatlardaki toplam 56 dairenin PVC esaslı plastik pencere ve balkon kapı doğramalarının imâl ve montajının yapılarak teslimi, buna karşılık da davacı taşerona, yerleri sözleşmede yazılı inşaatlardan 4 adet dairenin tapuda devredileceği, ancak 4 adet daire bedeli sözleşmede belirtilen toplam 160.000 DM götürü ... bedelinden 15.000 DM fazla olduğundan, bu fazla karşılığı taşeronun yükleniciye malzeme vereceği, 01.02.2003 günlü sözleşmede; yine yüklenicinin muhtelif yerlerde yapmakta olduğu inşaatların elektrik işleri ile tesisat, kapı, boya ve parke gibi işlerinin 16 daire ve 2 dükkanın tapuda devri karşılığı yapılıp teslim edileceği, 26.04.2003 günlü sözleşmede ise; yüklenicinin belirtilen yerlerdeki inşaatlarının balkon demirleri, elektrik tesisatı, sıva, boya ve benzer işlerinin toplam 15 adet dairenin tapuda devri karşılığı yapılacağı kararlaştırılmış, bunun yanında her üç sözleşmede de, sözleşme hükümlerine uymayan tarafın diğer tarafa cezai şart ödeyeceği, keza taşerona ... bedeline karşılık verilecek bağımsız bölümlerin belirlenen sürede teslim edilmemeleri halinde yüklenicinin maktu gecikme tazminatı ödemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.
Davalılardan ..., ... ve ...’nun 01.02.2003 ve 26.04.2003 tarihli sözleşmeleri davalı yüklenici yönünden müştereken ve müteselsilen kefil sıfatıyla imzaladıkları halde, 08.11.2002 günlü sözleşmeyi davalı yüklenici yanında ayrıca ve sadece ...’nun borçlu olarak imzaladığı görülmüştür.
Tüm sözleşmeler tapu devri yükümlülüğü içermelerine rağmen adi yazılı şekilde düzenlendiklerinden esasen şekil yönünden geçersiz iseler de, sözleşmelerde devri kararlaştırılan bazı bağımsız bölümlerin ... bedeline mahsuben tapuda davacıya devredildiği anlaşılmakla, artık geçersiz olduklarının ileri sürülmesi iyi niyetli kabul edilemeyeceğinden, uyuşmazlığın sözleşmelerde öngörülen hükümler doğrultusunda çözümünde zorunluluk bulunmaktadır (YİBK, 30.09.1988 T. 1987/2 E.,1988/2 K.).
Her üç sözleşmede de yapılacak işlerin bedeli karşılığı davacı taşerona verilecek bağımsız bölümlerin sayısı ve yerleri gösterilmiş olup, bu nitelikleri itibariyle BK’nın 365. maddesinde yasal dayanağını bulan götürü bedelli sözleşme mahiyetini taşımaktadırlar. Bu tür sözleşmelerde yüklenicinin -somut olayda taşeronun- imalât bedelinden doğan alacağı, varsa ayıplar da nazara alınarak sözleşmesine göre fiilen gerçekleştirilen imalâtın yüzde oranı tespit edilerek bilahare bu oran ... bedeline uygulanmak suretiyle hesaplanır. Mevcut ihtilâfta ise, yapılacak işlerin bedeli karşılığının davacıya bağımsız bölümlerin verilmesi şeklinde ödenmesi kararlaştırıldığından, saptanacak fiziki gerçekleşme oranının işin bedeli olarak tayin edilen bağımsız bölümlere uygulanması gerekmektedir.
Bunun yanında tüm sözleşmelerde, sözleşme maddelerine uymayan tarafın, diğer tarafa cezai şart ödemesi hüküm altına alınmış ve davadaki istek kalemleri arasında bu kalemden doğduğu ileri sürülen alacak da yer almıştır. Ne var ki, 08.11.2002 günlü sözleşmenin 7. maddesi, 01.02.2003 ve 26.04.2003 günlü sözleşmelerin ise 6. maddelerinde düzenlenen ve davada tahsili istenilen cezai şart, hukuki niteliği itibariyle BK’nın 158/I. maddesinde yer alan “seçimlik ceza” olup, alacaklı, aksine bir mukavele olmadıkça ya akdin icrasını ya da cezanın ödetilmesini isteyebilir. Eldeki davada ise, davacı yaptığı işe nazaran ödenmeyen alacağını ve gecikme tazminatını isteyerek tercihini ifa yönünde kullandığından (BK.106/II.m) artık kararlaştırılan seçimlik cezai şartın da ayrıca tahsilini talep edemez.
Davacı yanın maktu gecikme tazminatı istemine gelince; dava konusu muhtelif yerlerdeki inşaat devam etmekte iken, taşeron tarafından, davalılardan yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği, getirme ihtimalinin de kalmadığı belirtilerek ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2004/1139 D.... sayılı dosyasında tespit yaptırıldığı, yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda da taşeronun işi durdurduğunun ve davalı yüklenicinin, taşerona imalâtı devam ettirmesi için gerekli olan inşaatları teslim etme ihtimalinin kalmadığının belirlendiği, daha sonra da imalâtın sürdürülmeyip bu suretle taraflar arasındaki akdî ilişkinin sona erdiği anlaşılmakla, sözleşmelere göre davacının hak edip de kendisine devredilmeyen bağımsız bölüm tapularının devri gereken tarihlerden, artık işin devam edemeyeceğinin ifade edildiği tesbit raporunun davalı yükleniciye tebliğ edildiği 09.12.2004 tarihine kadarki dönemler için sözleşmede öngörülen maktu miktar üzerinden gecikme tazminatı hesabı yapılmalıdır.
Şu halde mahkemece; yukarıda yapılan izaha göre cezai şart talebi reddedilmeli, imalât bedeli alacağı konusundaki talep hakkında bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, sözleşmelerin kapsamında yer alan imalâtlar yönünden varsa ayıpların miktarı da dikkate alınarak her bir sözleşme konusu işler için ve yine sözleşme hükümleri gözden kaçırılmadan
davacının işten el çektiği tarih itibariyle ayrı ayrı fiilen gerçekleştirilen imalâta göre fiziki gerçekleşme seviyesi tesbit ettirilmeli ve bu orana göre de yapılan imalâta karşılık davacıya bağımsız bölüm tapularının devredilmesinin kararlaştırıldığı nazara alınıp davacının hakettiği bağımsız bölüm adedi belirlenmeli, bundan kendisine devredilen bölümler mahsup edildikten sonra sözleşmelere göre hakedip de almadığı bağımsız bölümler varsa, 08.11.2012 günlü sözleşme yönünden devri yapılmayan bölümlerin sözleşmenin 4.1. maddesinde kararlaştırılan 160.000 DM götürü bedele göre karşılığı gelen değeri ile diğer sözleşmeler yönünden ise taraflar arasındaki akdî ilişkinin sona erdiğinin ve davacı yanca yaptırılan 2004/1139 D.... sayılı tesbit raporunun davalı yükleniciye tebliğ edildiği anlaşılan Aralık/2004 tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplattırılmalı ve toplamı üzerinden bir sonuca varılmalı, maktu gecikme tazminatının hesabı konusunda da yukarıdaki izaha göre bir hesap yaptırılmalı, keza davacı tarafça, davalının sözleşmeler gereği verdiği teminat senetlerinin icra takiplerine konu yapıldığı bildirildiğinden bu takip dosyaları incelenerek davacıya yapıldığı belirlenecek ödemeler toplam alacaktan tenzil edilmeli, hüküm tesis edilirken de yüklenici şirket yanında TTK’nın 7. maddesi uyarınca müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan diğer davalıların sorumluluğu da her bir sözleşme açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Değinilen hususlar nazara alınmaksızın belirtilen esaslara aykırı görüş bildiren bilirkişi raporu ile bağlı kalınarak hatalı yorum ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 29.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.