Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, 818 Sayılı Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulü ile davacının kanıtlanan 24.048,98 TL alacağından davalının ....208,98 TL yönünden borca itirazının iptâline, bu miktar içinde kalan takipten sonra ödenen ....840,00 TL hakkında karar verilmesine yer olmadığına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 24.048,98 TL üzerinden %40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
...-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;
Dava İcra İflas Yasası'nın 67. maddesi uyarınca açılmış itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.
İcra İflas Yasası'nın 67/II. maddesi uyarınca davanın kabulü halinde davacı yararına icra inkâr giderimine hükmedilebilmesi için alacaklının alacakla ilgili icra takibi yapması borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi gerekir. Dava konusu somut olayda davacı ... .... İcra Müdürlüğü'nün 2009/1141 Esas sayılı dosyasında yapılan icra takibinde davalı borçlu yükleniciden 31.369,29 TL asıl alacak, ....406,69 TL işlemiş faiz olmak üzere
toplam 36.775,98 TL talep etmiş, itiraz üzerine takip durmuştur. Eldeki davada yapılan yargılama sürecinde tarafların gösterdiği kanıtlar toplanmış, dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yapılarak davacı alacağı 24.048,98 TL olarak hesaplanmıştır. O halde dava konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arz etmektedir, likid değildir. Davalı itirazında haklıdır. Bu durumda davacı yararına icra inkâr gidirimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. Buna rağmen hükmedilen bedel üzerinden davacı lehine icra inkâr giderimine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın 6100 Sayılı HMK'nın geçici .... maddesi yollaması ile HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ:Yukarıda .... bentte yazılı nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, .... bent uyarınca kabulü ile kararın hüküm kısmında yer alan “24.048,98 TL üzerinden %40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınmasına” cümlesinin çıkarılmasına yerine “koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr giderimi isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değişik bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, ....04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.