Mahkemesi:Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne ve %40 icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmiş, karar davalı yüklenici tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davalı yüklenici sözleşmeyle davacıya ait binanın betonarme yığma inşaatının yapımını, proje, temel kazı ve kaba inşaat olarak çatı dahil üstlenmiş, işin bedeli sözleşmede 65.000,00 TL olarak kararlaştırılmıştır. Davalı yükleniciye bu iş nedeniyle 40.000,00 TL ödeme yapıldığı ihtilafsızdır. İşin davalı tarafından terkedilmesini müteakip, davacı iş sahibinin talebiyle yaptırılan tespitte yapılan iş bedeli 9.869,62 TL, inşaat mahallinde bulunan malzemelerin bedeli ise 6.661,31 TL olmak üzere toplam iş bedeli 16.529,93 TL olarak belirlenmiş, davacı iş sahibi elinde bulunan 30.000,00 TL'lik teminat senedinin 23.470,00 TL'si için icra takibine girişmiştir. Yargılama sırasında mahkemece alınan 23.09.2011 günlü bilirkişi raporu, tespitte alınan raporu doğrulamakla birlikte inşaat projelerinin yaptırılması ve ilgili belediyesinden inşaat ruhsatı alınması için yapılan harcamaların fazla ödeme tutarından mahsubu gerektiğini belirtmesine rağmen mahkemece savunmanın genişletilmesinden sözedilerek bu yolda inceleme yapılmadan dava sonuçlandırılmıştır.
Davalı yüklenici her ne kadar süresinden sonra verdiği cevap layihasında inşaat projesi yapımı ve inşaat ruhsatı için yapılan harcamaların da nazara alınması gerektiğini ileri
sürmüş ise de, proje çizdirilmesi ve ruhsat alınması sözleşme gereği davalı yükleniciye ait olduğundan mahkemece proje dosyaya ibraz ettirilerek proje bedeli ve belediyeden inşaat ruhsatı alınması için gerekli harç ve masraflar da bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle belirlenerek fazla ödeme tutarından mahsubu suretiyle davanın sonuçlandırılması, uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklamakta olup, iş sahibinin fazla ödemenin tahsili istemiyle açtığı davada fazla ödemenin belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden, davacının %40 icra inkâr tazminatı isteminin de reddine karar verilmesi gerekirken tüm bu yönler nazara alınmayarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı lehine BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 19.11.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Davada, fazla ödemenin istirdadı istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli istenmiştir.
İcra takibinde 23.470,00 TL olarak talep edilen fazla ödeme miktarı; sözleşme uyarınca yapıldığı iddia olunan 40.000,00 TL ödemeden, 2007/60 D.iş sayılı tespit dosyasında tespitin yapıldığı 16.04.2007 tarihindeki fiyatlarla belirlenen 9.869,62 TL imalât bedeli ve 6.660,31 TL malzeme bedeli (toplam 16.529,93 TL) düşülmek suretiyle hesaplanmıştır.
Mahkemece mimar bilirkişiden 23.09.2011 günlü rapor alınmış, raporda tespit bilirkişi raporundaki hesaplamaya aynen iştirak edilmiş, icra takibinde talep edilen 23.470,00 TL fazla ödeme tutarından proje bedeli ile inşaat ruhsatı alınması masraflarının da mahsup edilmesi gerektiği bildirilmiş, ancak mahsup edilmesi gerektiği belirtilen bedeller konusunda bir hesaplama yapılmamıştır.
Mahkemece tespit bilirkişi raporu dayanak alınarak 23.470,00 TL asıl alacak yönünden dava kabul edilmiş, bu miktar alacağın %40 'ı oranında da icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.
Karar davalı yüklenici vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Sayın çoğunluk bilirkişi raporlarındaki hesaplama yönteminin doğru olduğunu kabul etmiş, proje bedeli ile ruhsat harç ve masrafları konusunda bilirkişiden ek rapor alınması ve bulunacak bedelin icra takibinde talep edilen 23.470,00 TL 'den düşülmesi suretiyle davanın sonuçlandırılması gerektiği görüşüyle kararı bozmuştur.
Oysa yanlar arasındaki sözleşmede işin toplam bedeli götürü 65.000,00 TL olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hakettiği iş bedeli, yapılan işin fiziki seviyesi götürü bedele oranlanmak suretiyle bulunur. Başka bir anlatımla yüklenici sözleşme konusu işleri işin tamamına göre hangi oranda gerçekleştirmişse götürü bedele de o oranda hak kazanır. Yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti için yüklenicinin hakettiği bedelin yukarıda belirtilen yöntemle saptanması zorunludur. Sözleşme hükmü bir yana bırakılarak yüklenicinin hakedişi bayındırlık birim fiyatları ya da serbest piyasa rayiçleri gibi bir kıstasla belirlenemez. Hükme dayanak alınan raporlarda yüklenicinin hakettiği imalât ve ihzarat bedeli yukarıda belirtilen yönteme uygun hesaplanmadığından bu raporlar hüküm tesisine elverişli bulunmamaktadır. Aynı yöntemle alınacak ek raporla davanın sonuçlandırılması cihetine de gidilemez.
Yapılacak iş; inşaat mühendisi bilirkişiyle mahallinde keşif yapılarak sözleşme konusu işlerin hangilerinin yapıldığını, hangilerinin yapılmadığını, sözleşme kapsamındaki işlerin tamamına göre yapımı gerçekleştirilen işlerin fiziki seviyesinin yüzde kaç olduğunu, bu seviyeye göre davalı yüklenicin ne miktar alacağa hak kazandığını, kanıtlanan 40.000,00 TL ödemeyle karşılaştırıldığında fazla ödeme bulunup bulunmadığını belirlemek ve sonucuna göre hüküm kurmak, alacak likid olmadığından icra inkâr tazminatının ise reddine karar vermek olmalıdır.
Kararın açıklanan sebeblerle bozulması gerekir. Bilirkişilerce uygulanan hesaplama yöntemini doğru bulmadığımızdan sayın çoğunluğun aynı hesaplama yöntemiyle alınacak ek rapora göre davanın sonuçlandırılması gerektiğine dair görüşlerine iştirak etmiyoruz.