Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve kusurlu imalât bedeli ile gecikme tazminatının tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmış, davalı reddini savunmuş, karşı davasında fazla imalât bedelinin ödenmesini istemiş, mahkemenin asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine, karşı davanın tefriki ile başka esasa kaydına ilişkin mahkeme kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
...-Taraflar arasında düzenlenen 28.02.2005 tarihli protokolün .... maddesinde sözleşme konusu imalâtın teslim süresinin avans ödemesini müteakip 75 gün olduğu ve süreye bağlı kalınmasının da protokolde belirtilen ödeme şartlarının yerine getirilmesiyle mümkün olacağı kararlaştırılmıştır. Asıl ve birleşen davada sürede teslim yapılmadığından bahisle mahrum kalınan kârın ödenmesi istenmektedir. Tefrik edilen ve takipsizlik nedeniyle HUMK'nın 409. maddesi uyarınca açılmamış sayılmasına karar verilen dava konusu ise fazla imalât bedelidir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde 31.189,70 TL sözleşme dışı imalât bedeli hesaplanmıştır. Yapılan bu fazla imalâtın inşaat yapım süresini de etkileyeceği açıktır. Öte yandan fazla imalâta ilişkin davanın açılmamış sayılmasına karar verilmekle bedelinin
ödenmediği anlaşılmaktadır. Davalı yüklenicinin fazla imalâtın gözetilmesi istemi mahsup itirazı niteliğinde olup, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de re'sen dikkate alınması gerekir. ...'ın yerleşen uygulaması da bu yöndedir (HGK 07.06.1974 gün ve 734 E. 658 K.). O halde mahkemece yapılması gereken iş, protokolle kararlaştırılan hükümlere göre ifa süresini saptamak, buna fazla imalâtın yapımı için gereken süreyi bilirkişiye hesaplatmak suretiyle ilave etmek, böylece teslimi gereken tarih bulunduktan sonra bu tarihten itibaren ve eksik işler nedeniyle gereken gecikme süresi de gözetilerek davalının temerrüde düştüğü sürede ve davadaki talebe göre asıl davacı iş sahibinin defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak gecikmeden kaynaklanan net gelir kaybını bulmak, kâr kaybı zararı ile eksik ve ayıplı iş bedeli toplamından davalı yüklenicinin fazla imalât alacağı indirilerek varsa kalanı hüküm altına almaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan ve 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 96. maddesince davacının gecikmeden kaynaklanan zararını zamanaşımı süresince isteyebileceği düşünülmeden ihtirazi kayıtsız teslim alındığından bahisle kâr kaybının reddine karar verilmesi ve fazla imalât bedelinin mahsup edilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda .... bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, .... bent uyarınca kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, ....01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.