Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
..
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Davada, belediye fen işleri müdür yardımcısının sözlü talimatı ile belediyeye ait bir kısım yol, merdiven, istinat duvarı vs. işlerin yapılıp teslim edildiği halde bedelinin ödenmediği, ... 19. İcra Müdürlüğü'nün 2010/4301 sayılı dosyası ile girişilen ilâmsız icra takibine de itiraz edildiği ileri sürülerek itirazın iptali ile takibin devamı ve %40 'dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istenmiştir.
Davalı takibe itirazında ve davaya cevabında; belediyenin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası'na tabiî olup ihale ve sözleşme olmaksızın talimatla iş yaptırılmasının mümkün olmadığını savunarak akdî ilişkiyi inkâr etmiştir.
Mahkemece, eser sözleşmesinin yazılı delille kanıtlanması gerektiği, fatura tanziminin tek başına akdi ilişkinin varlığına delil olamayacağı, yazılı ve yasal delillerle akdî ilişkinin kanıtlanamadığı gerekçeleriyle dava reddedilmiş, karar davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece dava akdî ilişkinin kanıtlanamaması nedeniyle reddedilmiş ve davalı yararına 4.114,00 TL nispi vekâlet ücretine hükmedilmiştir.
Karar tarihi itibariyle 03.12.2010 tarih ve 27774 sayılı resmi gazetede yayınlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi yürürlükte olup, bu Tarifenin 7.2 maddesinde “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hükme göre husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde hüküm altına alınacak vekâleti ücreti, ikinci kısım ikinci bölümde yer alan maktu miktarları geçemeyecektir.
Husumet, taraf sıfatı yerine kullanılan bir terimdir. Sıfat ise dava konusu subjektif hak ile davanın tarafları arasındaki ilişkidir. Dava dilekçesinde davacı ya da davalı olarak gösterilen kişiler, şekli taraf kavramına göre davanın tarafı iseler de, bu her zaman o kişilerin taraf sıfatına sahip oldukları anlamına gelmez. Davacının taraf sıfatına sahip olabilmesi için dava konusu hakkın sahibi olması, davalının taraf sıfatına sahip olabilmesi için de dava konusu hakkın süjesi, yani hakkın kendisinden istenebileceği kişi olması gerekir. Davanın esasına girilebilmesi için öncelikle her iki tarafın da taraf sıfatına haiz olduklarının tespiti, yani akdî ilişkinin varlığının kanıtlanması gerekir. Akdî ilişkinin yokluğu halinde davalının taraf sıfatına haiz olduğundan söz edilemeyeceğinden davanın esası incelenmeksizin husumetten reddi gerekir.
Akdî ilişkinin kanıtlanamaması nedeniyle verilen ret kararlarının, sıfat yokluğu nedeniyle verilen ret kararları kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden davalı yararına hükmedilecek vekalet ücreti Tarifenin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca 1.100,00 TL'yi geçemeyecektir. Mahkemece maktu 1.100,00 TL yerine, bu miktarın aşılarak fazlaya hükmedilmesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ; Yukarıda 1.bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte yazılı nedenlerle kararın hüküm kısmının 3 nolu bendinin ikinci satırındaki “4.114,00” rakamının karardan çıkartılarak yerine “1.100,00” rakamının yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 01.02.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI OY
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 maddi giderim istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın reddine, davalı davasını vekille takip ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen 35.400,00 TL dava değeri üzerinden 4.114,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davacılar ... 19. İcra Müdürlüğü’nün 2010/4301 Esas sayılı dosyasında davalı ... Belediye Başkanlığı aleyhinde yaptıkları icra takibinde 35.400,00 TL asıl alacak 5.985,02 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 41.385,00 TL alacak isteminde bulunmuşlardır. Davalı belediyenin borca itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki davada itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 maddi giderim istenmiştir. Yerel mahkemede yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası getirilmiş dava konusu işle ilgili işlem dosyasının gönderilmesi için davalı belediye başkanlığına yazı yazılmış yanıtı alınmış, davalının davaya karşı verdiği yanıt dilekçesinden sonra tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra sözleşmenin varlığının davalı tarafından kabul edilmediği, bu durumda davacıların davalıyla aralarında eser sözleşmesi olduğunu yazılı delille kanıtlaması gerektiği yazılı delil sunamadıkları davacılar tarafından sunulan faturalarda davalının borç ikrarını içeren beyan ve imzasının olmaması nedeniyle bu belgelerin sözleşmenin varlığını ispata yarayan kanıt olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine, davalı yararına nisbi vekâlet ücreti tayinine karar verilmiştir.
Vekille takip edilen davalarda yasa gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti Hukuk Muhakemeleri Yasası’nın 323. maddesi ve İBK’nın 29.05.1957 tarih ve 4 E., 16 K. sayılı kararı uyarınca yargılama giderleri kapsamındadır. Talep olmaksızın dahi mahkemece mutlak olarak doğrudan hükmedilmesi gerekir.
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 7.2. maddesinde davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur düzenlemesine yer verilmiştir.
Uygulamada kısaca husumet kelimesiyle anılan bir davada taraf olma ehliyeti usul hukukunun önemli konularındandır. Davada taraf olma ehliyeti ancak bir hakkın hamiline tanınabilir. Taraflardan biri, karşı tarafın husumet ehliyetine itiraz etmesi halinde, davanın esasına geçilmeden husumet yönünün incelenerek karara bağlanması gereklidir. Husumet kamu düzenine ilişkin bir husus olduğundan, her safhada ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de re’sen gözönünde tutulur. Husumet ehliyetinin bulunmaması nedeniyle davanın reddi kararı, maddi hukuka ilişkin bir karar olur ve sonuçta kesin hüküm doğurur (HGK. 17.05.1972 tarih 1968/2-628 E., 329 K.).
Dava konusu somut olayda davanın esasına geçilmiş tarafların gösterdikleri kanıtlar toplanmış yapılan değerlendirme sonucunda davacının isteminin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davalı yararına dava değeri üzerinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nisbi vekâlet ücretine hükmedilmiştir. Bu haliyle yerel mahkeme kararı usul, yasaya ve yönteme uygundur. Kararın onanması gerektiği görüş ve kanaatindeyim. Davanın husumet nedeniyle reddedildiği nitelendirilmesi yapılarak davalıya maktu vekâlet ücreti tayini yönündeki düzeltilerek onamaya ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.