(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 101) (5393 S. K. m. 37, 38, 40, 42) (7201 S. K. m. 12) (Tebligat Tüzüğü m. 17)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, İİK'nın 67. maddesine dayalı açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Antalya 5. İcra Müdürlüğü'nün 2009/15104 takip sayılı dosyası kapsamından; davacı şirketin, davalı hakkında adi takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibinde, 623.003,44 TL asıl alacak ve 20.463,90 TL işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 643.467,34 TL alacağın, takip tarihinden itibaren asıl alacağa yıllık %20 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle tahsilinin istendiği, davalı vekilince, yasal itiraz süresi içinde asıl alacağın 7.599,80 TL tutarındaki kısmi ile takip konusu işlemiş temerrüt faizine ve faizin niteliğine ve başlangıcına itirazda bulunulması sonucunda miktarı belirtilen asıl alacak kısmıyla takip konusu işlemiş temerrüt faizi miktarı ve faizin niteliği ve oranı hakkında takibin durduğu, 615.503,64 TL tutarındaki takip konusu asıl alacak kısmı hakkında takibin kesinleştiği anlaşıldığı gibi; itirazın iptali davasının da sadece takip konusu işlemiş temerrüt faizinin miktarı başlangıcı, oranı ve niteliğine ilişkin davalının itirazının iptaline ilişkin ve davanın da İİK'nın 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikte olan bir yıllık süresi içinde açılmış olduğu tespit olunmuştur.
BK'nın 101. maddesi hükmü gereğince, asıl alacağa temerrüt faizi uygulanabilmesi için alacağın istenebilir olması yeterli olmayıp; ayrıca borçlunun alacaklı tarafından borçlu temerrüdüne düşürülmesi zorunludur. Somut olayda; mahkemece, yanlar arasındaki 25.07.2008 tarihli sözleşmenin 12/2. maddesi hükmünün kesin vade niteliğinde olduğunun kabulüyle hakedişlerin 30 gün içinde düzenlenmesi süresine 15 günlük ödeme süresi de eklenerek 19.04.2009 ve 15.05.2009 tarihlerinin temerrüt tarihi olduğu gerekçesiyle, bu tarihleri ile icra takip tarihi arasındaki süre için yıllık %20 avans oranına göre hesaplanan 10.210,71 TL temerrüt faizi üzerinden davalının itirazının iptaline karar verilmiştir. 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 37/1. maddesi gereğince, Belediye Başkanı, belediye tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Aynı Kanun'un 38/I-c maddesi uyarınca da, yargı yerlerinde belediyeyi, belediye başkanı temsil eder. Başkan tarafından anılan Yasa'nın 40. maddesi gereğince görevlendirilen başkan vekili de belediyeyi temsile yetkilidir. 5393 Sayılı Yasa'nın 42. maddesi hükmü gereğince de, belediye başkanı, belediye görevlisine bazı yetkilerini devredebilir. Açıklanan yasal nedenlerle, davacı tarafından dayanak alınan 14.05.2009 tarihli 12473 yevmiye numaralı ihtarname belediyeyi temsile yetkili belediye başkanına ya da yetki verilen görevlisine yapılmış olması ya da Yasa'ya uygun tebligat yapılmamış olsa da davalı tarafça tebligatın yapılmış olduğunun kabul edilmesi hallerinde davalıyı bağlayıcı olabilir ve dolayısıyla davalı, borçlu temerrüdüne düşürülmüş olur. Somut olayda ise, ihtarname 7201 Sayılı Tebligat Kanunu'un 12. ve Tebligat Tüzüğü'nün 17. maddesi hükümlerine ve 5393 sayılı Yasa'nın az yukarıda açıklanan maddelerine aykırı olarak, tebligat almaya yetkili olmayan kimseye tebliğ edilmiştir. Dava dilekçesinde sözü edilen ihtarnameye belediye vekili tarafından taahhütlü mektupla cevap verildiği bildirilmiş ise de, dosya kapsamında belirtilen nitelikte bir belge bulunmamaktadır. Az yukarıda değinildiği üzere, yanlar arasındaki sözleşmenin 12/2. maddesi hükmü de kesin vadeyi içermemektedir. Davalı icra takip tarihi olan 04.06.2009 tarihi itibarıyla borçlu temerrüdüne düşürülmüştür. Bu hukuksal sebeplerle, takip konusu işlemiş temerrüt faizi ile temerrüt faizi başlangıcına ilişkin itirazında davalı haklı olduğu gibi; mahkemece, 10.210,71 TL işlemiş temerrüt faizi üzerinden davalının itirazının iptaline karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Diğer yandan, davası kabul edilen asıl alacak üzerinden takip alacaklısı davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için İİK'nın 67. maddesi hükmünde öngörülen tüm yasal koşulların birlikte gerçekleşmesi ve bu kapsamda asıl alacağa takip borçlusu davalı tarafından belirlenebilir yani likid olması zorunludur. Takip konusu işlemiş temerrüt faizine belirlenmesi bilirkişi incelemesini gerektirdiğinden likit değildir. Bu yasal nedenle, davası kabul edilen işlemiş temerrüt faizi üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması da kabul şekli bakımından doğru değildir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle mahkemece takip konusu işlemiş temerrüt faizi ve temerrüt faizinin başlangıcına ilişkin davanın reddine karar verilmesi gerekirken; mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer itirazlarının kabulüne, kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 29.02.2012 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy