Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, Borçlar Yasası'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulü ile davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptâli davasında, davalının icra dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptâli ile takibin 10.583,00 TL üzerinden devamına, bu miktara takip tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hükmedilen bedel üzerinden %40 4.233,00 TL icra inkâr gideriminin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalının reddedilen miktar üzerinden %40 kötüniyet giderimi isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Dava İcra-İflas Yasası'nın 67. maddesine dayanılarak açılmış, itirazın iptâli davasıdır. İtirazın iptâli davasının kabulü halinde davacı alacaklı yararına İcra İflas Yasası'nın 67/II. maddesi uyarınca icra inkâr giderimi tayin edilebilmesi için alacaklı tarafından borçlu hakkında usulüne uygun icra takibi yapılması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi gerekir. Dava konusu somut olayda davacı yüklenici ... 7. İcra Müdürlüğü'nün 2009/2532 esas sayılı dosyasında yapılan icra takibinde 29.758,33 TL iş bedeli alacağını davalı iş sahibinden talep etmiş, ancak davalı iş sahibi borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki davada itirazın iptâli, takibin devamı, %40 maddi giderim istenmiştir. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası, sözleşme ve faturalar getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinden inceleme yapılıp bilirkişi
kurulundan rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulunca davacı alacağı KDV dahil 10.583,00 TL olarak hesaplanmış, mahkemece de belirlenen bu bedele hükmedilmiştir. Bu durumda, dava konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arz etmektedir, likit değildir. Davalı iş sahibi borçlu itirazında haklıdır. Davacı yararına icra inkâr giderimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr giderimi talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Bu nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın 6100 Sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 Sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın hüküm kısmının 6. paragrafında yer alan “borç likid olduğundan, belirlenebilir olduğundan davacının istediği %40 icra inkâr tazminat isteme koşulları doğduğundan bu talebin de kabulüne, 4.233,00 TL %40 icra inkâr tazminat davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine” cümlesinin çıkartılmasına, yerine “koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr giderimi isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 21.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy