Mahkemesi :Edirne 1. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :05.02.2013
Numarası :2012/485-2013/96
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Davada, sözleşme dışı fazla işler bedelinin tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 oranından az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Dosya kapsamından; taraflar arasında Seyranyeri sitesinin dış cephe mantolama, boyama ve dekorasyon işlerinin KDV dahil 120.000,00 TL götürü bedelle yapımı konusunda 01.04.2011 tarihli eser sözleşmesi imzalandığı, davacının yüklenici davalının iş sahibi olduğu, davacının edimini önemli oranda ifa ederek inşaatı davalıya teslim ettiği, teslimden sonra davalının Edirne Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/73 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırarak eksik ve kusurlu imalâtları tespit ettirdiği, Edirne 4. Noterliği'nden keşide ettiği 21.05.2012 tarihli ihtarname ile de tespit dosyasında belirlenen eksik imalâtların 10 gün içinde tamamlanmasını istediği, 20.07.2012 tarihinde taraflar arasında “sulh sözleşmesi” başlıklı sözleşme imzalandığı, bu sözleşme ile 2011/73 D.iş sayılı delil tespit raporunda belirlenen eksik iş ve imalâtların 08.08.2012 tarihinine kadar tamamlanıp eksiksiz teslim edilmesinin kararlaştırıldığı, kararlaştırılan süre dolduktan sonra davacının 09.12.2012 tarihinde Edirne 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/71 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığı, inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen 21.12.2011 tarihli raporda eksik imalatların bedelinin 5.670,00 TL, fazladan yapılan imalâtların bedelinin de 11.750,00 TL olarak belirlendiği, rapora her iki tarafça itiraz edildiği, 27.01.2012 tarihli ek raporda itirazların reddedilerek sonucun değiştirilmediği, davacının 10.09.2012 tarihinde Edirne 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/7475 sayılı dosyası ile icra takibine geçerek 11.750,00 TL asıl alacak ile 764,88 TL işlemiş faizden oluşan toplam 12.514,88 TL alacağın tahsilini istediği, davalının takibe itiraz dilekçesinde takip konusu borcun 7.000,00 TL'lik kısmını kabul ettiği, ancak eksik işler tamamlanmadığından ödeme yapılmayacağı belirtilerek takibe itiraz edildiği, yasal bir yıllık hak düşürücü süre içinde de eldeki itirazın iptâli davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Sözleşmede kararlaştırılan götürü bedelin davacıya ödendiği çekişmeli değildir. Taraflar arasındaki çekişme, sözleşme dışı fazladan yapılan işlerin bedeli (davacı alacağı) ile eksik bırakılan işlerin bedeli (davalı alacağı) noktalarında toplanmaktadır.
Sözleşme dışında fazladan iş yapılması halinde, yüklenicinin yaptığı imalâtın “vekâleti olmaksızın başkası hesabına tasarruf” çerçevesinde değerlendirilmesi ve uyuşmazlığın işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 410 ve devamı maddelerindeki hükümlere göre çözümlenmesi gerekir. BK.'nın 410. maddesi uyarınca, yüklenicinin yaptığı imalâtın iş sahibinin yararına, onun tahmin olunan ve gerçekleşmesi mümkün bulunan maksadına uygun olması gerekir. 413. maddesi uyarınca da, iş sahibinin menfaatına yapılan işte zaruri ve faydalı bütün masrafların, diğer bir anlatımla işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanacak bedelin yükleniciye ödenmesi gerekir.
Götürü bedelli işlerde iş bedeli tamamen ödenmiş olmasına rağmen, teslim alınan işlerde sözleşmesine göre bir kısım eksikler varsa, iş sahibi eksik işlerin bedelini teslim tarihindeki serbest piyasa rayiçleriyle yükleniciden isteyebilir. Eksik işlerin tamamlanması için yükleniciye ilave bir süre verilmiş ve verilen sürede eksikler tamamlanmamış ise, eksik işlerin bedeli verilen sürenin sona erdiği tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanır. Götürü bedelin tamamı yükleniciye ödenmemişse, iş bedelinin ödenmesinde borçlu temerrüdüne düşmüş ve dolayısıyla yükleniciye karşı öncelikli edimini ifa etmemiş ise iş sahibi eksik bırakılan işler nedeniyle yükleniciden bedel talebinde bulunamaz. Zira yüklenici, bedelini iş sahibinden tahsil etmediği imalâtlar için, bu imalâtların yapılmamış olması nedeniyle iş sahibine bedel ödemeye zorlanamaz. Bu durumda yapılacak iş, yapılan işin fiziki oranını ve bu orana göre yüklenicinin hakettiği iş bedelini bularak ödemelerle karşılaştırmak, sonucuna göre yüklenicinin alacaklı olup olmadığını ya da yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığını belirlemekten ibarettir.
Somut olayda, davalı iş sahibi tarafından Edirne Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/73 D.iş sayılı dosyası ile yaptırılan tespitte eksik ve hatalı imalatın bedeli 7.602,00 TL olarak, davacı yüklenici tarafından Edirne 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/71 D. iş sayılı dosyası ile yaptırılan tespitte de eksik imalatların bedeli 5.670,00 TL, sözleşme dışı fazladan yapılan imalatın bedeli de 11.750,00 TL olarak belirlenmiştir. Tespit bilirkişi raporlarına itiraz edildiğinden bu raporlara dayanılarak hüküm verilemez. Dava konusu sözleşme dışı fazla işler bedeli ile bu bedelden mahsubu gereken eksik işler bedelinin yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde bilirkişiden alınacak raporla belirlenmesi gerekir.
Takip talebinde, tespit raporunun düzenlendiği 21.12.2011 tarihinden takibin başlatıldığı 10.09.2012 tarihine kadar 764,88 TL'de işlemiş faiz talep edilmiştir. Tespit raporu düzenlenmesi borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte bir işlem olmadığından faize başlangıç yapılamaz. Takip öncesi temerrüt faizi talep edilebilmesi için, borçlunun alacak miktarını gösterir ve ödeme talebini içerir bir ihtarla temerrüde düşürülmesi (BK.md.101/I) ya da borcun ödeneceği günün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmiş olması (BK.md.101/II) gerekir. Dosyaya borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte bir ihtar ibraz edilmediği gibi, kararlaştırılmış kesin vade de bulunmadığından takip talebindeki işlemiş faize ilişkin istemin reddi gerekirken kabulü yerinde olmamıştır.
İİK.'nın 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Alacak miktarı likid olmayıp bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa borçlunun takibe itirazında haksızlığından söz edilemez. Somut olayda takip konusu alacak tespit bilirkişi raporuna dayandırılmış ise de rapora itiraz edilmiştir. Alacağın varlığı ve miktarı yargılama aşamasında yapılacak bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşacaktır. Bu durumda koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatının reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş; tespit dosyalarına rapor veren bilirkişi dışında başka bir inşaat mühendisi bilirkişi ile mahallinde keşif yapılarak yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda inceleme yapmak, tespit dosyalarını da değerlendirerek sözleşme dışı yapılan fazla işlerin iş sahibinin yararına olup olmadığını açıklığa kavuşturmak, iş sahibinin yararına olan işlerin bedelini yapıldıkları tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplamak, sözleşmesine göre yapılması gerekip de yapılmayan eksik bırakılan işlerin bedelini de sulh sözleşmesiyle verilen sürenin sona erdiği 08.08.2012 tarihindeki rayiçlerle hesaplamak, davalı cevabında mahsup itirazında bulunduğundan eksik işlerin bedelini yüklenicinin fazla işler bedelinden mahsup ederek kalan miktar yönünden takip talebindeki asıl alacakla ilgili istemi kabul etmek, davalının takip öncesi temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından takip talebindeki işlemiş faizle ilgili istemi reddetmek, koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı ile ilgili istemini de reddetmekten ibarettir.
Mahkemece değinilen şekilde bir inceleme yapılmadan itiraza uğrayan tespit raporu dayanak yapılarak ve eksik işlerin bedeli mahsup edilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ; Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy