Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada sözleşme içi ve sözleşme dışı işler bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 oranından az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece takip konusu alacağın likid olduğu kabul edilerek davalı borçlu %40 oranında 52.189,03 TL icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmuştur. İcra İflas Kanunu’nun 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için itirazında tamamen haksız olması gerekir. Alacak miktarı yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu ile belirlenmişse alacağın likid ve borçlunun itirazında haksız olduğu kabul edilemez. İcra takibi 03.10.2008 tarihli 265.093,61 TL bedelli fatura, cari hesap ekstresi ve ... 5. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/201 D.iş sayılı delil tespit dosyasında alınan bilirkişi raporu dayanak gösterilerek yapılmışsa da, faturanın davalıya tebliğ edildiği ve davalı defterlerine işlendiği kanıtlanamadığı gibi; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının takip talebinde 140.093,61 TL olarak talep ettiği alacağı %5 oranında nefaset kesilerek 130.472,56 TL’ye düşürülmüştür. Bu hali ile takip konusu alacağın likid olduğu ve davalının takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Mahkemece davacının koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken aksi görüşle kabulü doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı
HMK’nın geçici 3. maddesinin yollaması ile mülga 1086 sayılı HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın icra inkâr tazminatı kaldırılmak sureti ile düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın hüküm kısmının icra inkâr tazminatı ile ilgili 2 nolu bendinin tamamen karardan çıkartılarak yerine “Koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 02.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.