Davacı ... ile davalı .... Tur. Tic. A.Ş. arasındaki davadan dolayı ... 1. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 22.06.2012 gün ve 2011/627-2012/231 sayılı hükmü onayan Dairemizin 31.01.2013 gün ve 2012/5806-2013/506 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Uyuşmazlık eser sözleşmesine dayalı haklı fesih nedeniyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup; mahkemenin, davanın usul yönünden reddine dair kararının davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce onanması üzerine, bu onama kararına karşı bu kez yine davacı vekili tarafından süresi içerisinde karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda; gider avansının yatırılması için verilen kesin mehile rağmen süresi içerisinde yatırılmaması nedeniyle HMK'nın 115/II. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Davacı iş sahibi dava dilekçesinde; davalı yüklenici şirketin ... ....Devlet Hastanesi işini süresinde bitirememesi nedeniyle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek, bu fesihden dolayı uğradığı zarar için şimdilik 45.000,00 TL'nin tahsilini istemiştir.
Yerel mahkemece, 21.03.2012 günlü duruşmada 3 numaralı ara kararla; HMK 120/2. maddesi gereği; 56,00 TL tebligat gideri, 3.200,00 TL bilirkişi ücreti ve 200,00 TL diğer iş ve işlemler için olmak üzere toplam 3.456,00 TL gider avansını yatırmak üzere davacıya iki haftalık kesin süre verilmesine, sürenin HMK 94. maddesi uyarınca kesin olduğunun, bu süre içerisinde yatırılmaması halinde davanın usul yönünden reddedileceği hususunun ihtar edilmesine karar verilmiş ve duruşmada hazır bulunan davacı vekiline gerekli ihtarat yapılmıştır. Avansın süresi içerisinde yatırılmaması üzerine daha sonraki 22.06.2012 günlü duruşmada davanın usulden reddine karar verilmiştir.
6100 Sayılı Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girmiştir.
Gider avansı dava şartlarından olup, davanın açılması sırasında alınması şart olmadığından mahkeme, sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmâl ettirebilir. Kesin süreye sadece taraflar değil yargıç da bağlıdır. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
Dava şartı olmayan delil avansının davanın başında alınmasında zorunluluk olmayıp, delil avansının yatırılmaması dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine neden olmayacak sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacaktır.
Mahkemece, 21.03.2012 günlü duruşmada davacı yana, gider avansı ve delil ikamesi için avans ile ilgili olarak tespit edilen avansın iki hafta içinde yatırılması için kesin süre verilmiş, gider avansının süresinde yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Oysa uyuşmazlığa konu dava 1086 Sayılı HUMK zamanında açılmıştır. Dilekçelerin teati aşaması geçmiştir, tahkikat aşamasına geçilmiştir. Bu aşamada 6100 Sayılı HMK'nın 324. maddesi uyarınca sadece delil avansı istenebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 gün 2012/9-1170 Esas ve 2012/1172 Karar ).
Öte yandan, delil ikamesi için avans istendiği taktirde mahkemece; bu avansın verilen süre içerisinde yatırılmaması halinde tarafın bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının kabulü ile dosyadaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekmektedir. Oysa, mahkemece, bu yönde bir ihtarda bulunulmamış, avansın süresi içerisinde yatırılmaması halinde davanın usulden reddedileceği yönünde ihtarda bulunulmuş olup, bu ihtar usulüne uygun olmadığından yerine getirilmesi zorunluluğundan söz edilemez ve bu ihtarata itibar edilerek davanın reddine karar verilemez.
Mahkemece yapılması gereken, delil ikamesi için gereken bilirkişi ücreti ve bilirkişi raporunun taraflara tebliği için belirlenecek avansın yatırılması için davacı tarafa iki haftalık kesin süre verilmesi, bu süre içerisinde avansın yatırılmaması halinde davacının bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının kabulü ile dosyadaki delillere göre esas hakkında karar verileceğinin ihtar edilerek, bu ihtarın sonuçlarının davacı tarafa anlatılması, davacı tarafça avansın yatırılması halinde bilirkişiden daha önceki Dairemizin 14.07.2011 günlü bozma ilamı doğrultusunda rapor alınarak sonucuna göre, avansın süresi içerisinde yatırılmaması halinde ise, davacının bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının kabul edilerek dosyadaki deliller dikkate alınarak işin esası hakkında karar verilmesinden ibarettir.
Tüm bu hususlar dikkate alınmadan avansın süresi içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekirken onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, Dairemizin onama kararının kaldırılarak yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 31.01.2013 gün 2012/5806 Esas, 2013/506 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy