Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 19.11.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
...
- K A R Ş I O Y -
Uyuşmazlık 818 Sayılı BK'nın 355 ve devamı (6098 Sayılı TBK.'nın 470 vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
Davada; davalı yüklenicinin 06.07.1995 tarihli taahhütname ile yapımını üstlendiği işlerin bir kısmını yapmadığı ve teslim etmediği ileri sürülerek ifa edilmeyen imalatların bedelinin belirlenerek şimdilik 100.000,00 TL alacağın 07.04.2011 temerrüt tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte tahsili istenmiş, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuştur.
....
Davalı cevabında; sözleşmeye göre atıksu kollektörünün projelerin tasdikinden itibaren 3 ay, terfi merkezinin de 9 ay içinde tamamlanması gerektiğini, projeler 17.05.1996 tarihinde onaylandığından atıksu kollektörü yapımına ilişkin borcun 17.08.1996, terfi merkezi yapımına ilişkin borcun da 17.03.1997 tarihlerinde muaccel hale geldiğini, BK'nın 128. maddesi uyarınca belirtilen tarihler başlangıç alındığında BK'nın 126/4 maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu savunarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddini istemiştir.
Mahkemece; taraflar arasında 06.07.1995 tarihli protokol olduğu, protokol tarihinden dava dava tarihine kadar 10 yıldan fazla süre geçtiği, davalının zamanaşımı itirazının yerinde olduğu gerekçesiyle dava zamanaşımı nedeniyle reddedilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, daire çoğunluğunca temyiz itirazları yerinde bulunmayarak karar onanmıştır.
Uyuşmazlık, zamanaşımının hangi tarihte başladığı, sonucuna göre 30.11.2011 tarihinde açılan davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.
BK'nın 126/4. maddesi uyarınca eser sözleşmesinden doğan davalar, maddede sayılan istisnai haller hariç 5 yıllık zamanaşımına tabidir. BK'nın 128. maddesine göre de zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar.
Dava konusu alacağın hangi tarihte muaccel hale geldiğini belirlemek için protokol hükümlerinin ve taraflar arasında cereyan eden olayların tarih sırasına göre incelenmesi gerekir.
Dosya kapsamına, özellikle taraflara ait dilekçe ve beyanlar ile yazışma örneklerine göre;
Davalı yüklenici, 31.07.1995 tarihli protokolle, protokolün 2 ve 3. maddelerinde yazılı işlerin bedelsiz olarak yapılmasını ve davacı ...'ye teslimini üstlenmiştir. Protokolün 3/d ve 3/f maddelerine göre yapılacak işler ....tarafından onaylanacak projelere uygun olacak, 3/g maddesine göre atıksu kollektörü ve içme suyu hattının geçeceği arazilerin kamulaştırma işini .... yapacak, 3/h maddesine göre atıksu kollektörü projelerin tasdikinden itibaren 3 ay, terfi merkezi ise 9 ay içinde tamamlanacaktır.
Protokolün imzalanmasını müteakip protokol konusu ....17.05.1996 tarihinde, tadilat projesi de 25.02.1997 tarihinde davacı ... tarafından onaylanmıştır.
Tadilat projesinin onaylanmasından sonra davacı ... tarafından davalı şirkete 07.03.1997 tarihli yazı gönderilerek protokol konusu .... acilen başlanması istenmiş; davalı şirket tarafından verilen 20.03.1997 tarihli cevapta terfi merkezi inşaatının tamamlandığı, Mart 1997 sonunda geçici kabulünün yapılacağı, kollektör inşaatında ise idarenin isteği üzerine tadilat yapıldığı, tadilatın 25.02.1997 tarihinde onaylandığı, inşaata başlanılabilmesi için .... kollektör hattının kamulaştırılması veya irtifaklandırılması gerektiği, irtifaklandırma işlemi bittiğinde inşaata başlanacağı bildirilmiştir.
Davacı ... tarafından davalı şirkete 19.06.1997 tarihinde ikinci bir yazı gönderilerek.... irtifaklandırma işleminin tamamlandığı ve inşaata başlamak için hiçbir problemin kalmadığı bildirilerek 23.06.1997 tarihine kadar
....
inşaata başlanması istenmiş; davalı şirket tarafından verilen 01.07.1997 tarihli cevapta irtifak işlemlerine ilişkin tapu kaydının .... sorulduğu, Belediyenin 25.06.1997 tarihli yazısıyla kollektör inşaatına başlanmasında bir sakıncanın olmadığını bildirdiği, ancak .... yapılan tahkikatta....lehine tesis edilmiş bir irtifaklandırma işleminin olmadığının görüldüğü, bu şartlarda arazi sahipleriyle hukuki ihtilaflar çıkabileceği, mevcut duruma rağmen işe başlanmasının talep edilmesi halinde tahıl hasat mevsimi sonunda işe başlanacağı bildirilmiştir.
Sözü edilen yazışmalardan sonra, ....Encümeni'nin 14.07.1998 tarih 683 sayılı kararıyla kollektör güzergahı için ....lehine kurulan irtifak hakları kabul edilmiş, 07.10.1998 gün ve 7913 sayı ile de tapuya tescil edilmiştir.
İrtifak hakkının tapuya tescil edildiği, diğer bir anlatımla erteleyici şartın gerçekleştiği 07.10.1998 tarihinden 08.06.2009 tarihine kadar protokol konusu işle ilgili taraflar arasında bir yazışmaya dosyada rastlanmamıştır. Aynı dönemde protokolün tarafların herhangi birisince feshedildiğine dair de dosyada bir iddia ve delil bulunmamaktadır.
İrtifak hakkının tapuya tescil edilmesinden 10 yıl 8 ay sonra davacı ... tarafından dava dışı ... ve davalı şirkete 08.06.2009 tarihli yazılar gönderilerek protokolden doğan edimlerin yerine getirilmesi istenmiş, davalı şirketçe inşaata başlanmaması üzerine de anlaşmazlığın halli için protokolün 4. maddesine dayanılarak 10.08.2009 tarihinde .... hakemliğine başvurulmuştur. .... Hukuk Müşavirliğince davacı ...'ye gönderilen 04.01.2011 günlü yazıda davalı şirkete makul süre verilerek protokoldeki yükümlülüklerini ifa etmesinin talep edilmesi, işe başlanmaması halinde söz konusu işlerin .... tarafından yapılarak bedelinin yükleniciden rücuan talep edilmesi, ödenmediği takdirde yargı yoluna başvurulması gerektiği bildirilmiş, aynı yazının bir örneği de bilgi için davalı şirkete gönderilmiştir. Davalı şirket, ....ve davacı ...'ye verdiği 28.01.2011 tarihli cevaplarda, protokolün bir geçerliliği kalmadığını, protokolle bağlı tutulmasının hakkani ve adil olmayacağını bildirerek aynen ifa ve bedel ödeme taleplerini kabul etmemiş, önerilen çözüme karşı çıkmıştır. Protokol taraflarının katılımı ile 16.02.2011 tarihinde bir toplantı yapılmış, ancak anlaşma sağlanamamıştır.
Davacı ... tarafından davalı şirkete 07.04.2011 tarihli yazı gönderilerek, 25.02.1997 tarihinde onaylanan atıksu kollektörü tadilat projesi kapsamında yapılacak olan imalat tutarının 5.865.786,37 TL olduğu belirtilip, bu tutarın 15 gün içinde ödenmesi istenmiş; davalı şirket tarafından verilen 02.05.2011 tarihli cevapta, borca karşı çıkılarak ödeme yapılmayacağı bildirilmiştir. Bu gelişmeler üzerine 30.11.2011 tarihinde eldeki dava açılmıştır.
Borçlar Kanunu'nda zamanaşımı, borcun sona erme nedeni olarak düzenlenmiştir. BK'nın 128. maddesi uyarınca zamanaşımı alacağın muaccel olmasıyla başlar. Eldeki davada davacının talep ettiği alacak, ifa edilmeyen işlerin bedeline yani ifa yerine tazminata ilişkindir. İfa yerine tazminat alacağı, yüklenicinin temerrüde düşmesi üzerine iş sahibinin BK'nın 106. maddesindeki seçimlik hakkını bu yönde kullanmasıyla muaccel olur. Protokol tarihi veya yüklenicinin yapma borcu yönünden temerrüde düştüğü tarihler, ifa yerine tazminat alacağını muaccel kılmadığından zamanaşımına başlangıç alınamaz. Alacak
....
muaccel olmadığı sürece alacaklıdan alacak hakkını takip etmesi beklenemeyeceğinden, alacak muaccel oluncaya kadar zamanaşımı da işlemez.
Somut olayda davalı yüklenici, irtifak işlemlerinin tapuya tescil edildiği (erteleyici şartın gerçekleştiği) 07.10.1998 tarihine protokolde kararlaştırılan 9 aylık ifa süresinin eklenmesiyle 07.07.1999 tarihinde temerrüde düşmüş ve bu tarihten itibaren temerrüdünü sürdürmüştür. Protokoldeki yapma borcunun aynen ifa edilmesi konusunda yeniden uyarılma, hakeme başvurulma ve toplantı süreçlerinin ardından davacı ... davalı şirkete gönderdiği 07.04.2011 tarihli yazı ile seçimlik hakkını “ifa yerine tazminat” olarak kullanmış, ifa edilmeyen işlerin bedelinin ödenmesini istemiştir.
Davacının ifa yerine tazminat alacağı, seçimlik hakkın kullanıldığı 07.04.2011 tarihinde muaccel hale gelmiştir. Sözleşmenin ayakta olduğu ve alacağın muaccel olmadığı sürece zamanaşımının işlemeyeceği kuşkusuzdur. Zamanaşımı alacağın muaccel olduğu 07.04.2011 tarihinden başlatıldığında 30.11.2011 tarihinde açılan dava süresinde olmaktadır. Dava süresinde açıldığından mahkemece davalının zamanaşımı definin reddedilerek işin esasının incelenmesi gerekirken, zamanaşımına başlangıç olması mümkün olmayan protokol tarihinin zamanaşımına başlangıç yapılarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy