Mahkemesi :Ordu 2. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :11.10.2011
Numarası :2006/43-2011/371
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşme dışı ilave işler bedeli, sözleşmenin feshi nedeniyle mahrum kalınan kâr, manevi tazminat ile idarenin kusuru nedeniyle teslimde gecikmeden doğan fazla işçilik maliyetlerinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları reddedilmelidir.
2-Taraflar arasında düzenlenen 05.10.2004 tarihli F..İ..İ... Okulu İkmâl İnşaatı işine ait sözleşme hukuki niteliği itibariyle 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi uyarınca anahtar teslimi götürü bedelli eser sözleşmesi olup, sözleşmenin 9. maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekidir. İdarece 12.05.2005 tarihli karar ile yüklenicinin talebi doğrultusunda işin tasfiyesi kabul edilmiştir. Bu durumda sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça sözleşme tarafların ortak iradesi ile tasfiye edilmiş olduğundan yüklenicinin müspet zarar kapsamında kâr kaybı talep etmesi mümkün değildir. Bu nedenle yüklenicinin kâr mahrumiyeti isteminin reddedilmesi gerekir.
Diğer taraftan taraflar arasında imzalanan sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41. maddesi uyarınca yüklenicinin tasfiye hakedişine yönelik olarak itirazı bulunduğu takdirde itirazlarını 40. maddedeki usuller çerçevesinde idareye bildirmesi şarttır. Yine şartnamenin bu hükmünün yollama yaptığı 40/V maddesinde ise, "Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekmektedir. Aksi halde hakediş raporunu olduğu gibi kabul etmiş sayılır." hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenleme 1086 Sayılı HUMK’nın 287 ve 6100 Sayılı HMK’nın 193. maddeleri uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi görevi gereği mahkemece re’sen gözetilmek zorundadır.
Taraflar arasında düzenlenen 25.05.2005 tarihli tasfiye hakediş raporunda, yüklenici alacağından, sözleşmesine göre yapılması gereken yangın merdiveni imalatının yapılmaması nedeniyle 26.641,00 TL kesinti yapılmış, hakediş yüklenici tarafından herhangi bir itiraz ileri sürülmeksizin imzalanmıştır. Bu yönüyle tasfiye hakediş raporu yüklenici açısından kesinleşmiş olup, yüklenicinin bu imalatın sözleşmesine göre yapılması gerekli imalatlardan olmadığını ileri sürme imkanı kalmamıştır. Mahkemece bu kısma yönelik talebin de reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Yine taraflar arasında düzenlenen 05.10.2004 tarihli sözleşme gereği yapılması gerekli imalatlar haricinde kalan sözleşme dışı ilave iş niteliğindeki perde beton imalatının bedelinin hesaplanmasında sözleşmenin 28.maddesinin yapmış olduğu atıf nedeniyle sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin uygulanacağı kuşkusuzdur. Gerek sözleşmede gerekse sözleşme eklerinde sözleşme dışı ilave işlere ilişkin artış oranı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48.maddesi niteliği itibariyle sözleşmenin tasfiyesine yönelik olup, şartnamenin 48/XXII. maddesi uyarınca yüklenici ile idare tasfiye hususunda karşılıklı olarak anlaşmaları halinde sözleşme Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde tasfiye edilir. Taraflarca sözleşme ile aksi kararlaştırılmadığından sözleşme dışı ilave işlerin de BK'nın 413. maddesince işin yapıldığı yıl serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanarak hüküm altına alınması zorunludur. Bu esaslar çerçevesinde hesap yapmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuş olması da doğru olmamıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş, hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişiler kurulundan 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 281. maddesi uyarınca ek rapor alınması, raporda 818 Sayılı Borçlar Kanununun 410 ve devamı maddeleri uyarınca sözleşme dışı ilave işler bedelinin vekaletsiz iş görme hükümlerine göre, işin yapıldığı 2005 yılı serbest piyasa rayiçleri dikkate alınarak hesaplattırılması ve bu kapsamda belirlenecek bedele hükmedilmesi, sair taleplerin ise reddine karar verilmesinden ibarettir.
Karar yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine,karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.