Mahkemesi:İstanbul 44. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi:15.07.2014
Numarası:2012/222-2014/215
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %20 icra inkâr giderimi tayini istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kabulü ile İstanbul 35. İcra Müdürlüğü'nün 2012/14797 Esas sayılı dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın iptâline takibin devamına, takibe konu edilen 47.000,00 TL bedel üzerinden %20 icra inkâr giderimi tayinine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalının temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme aktidir. Kural olarak yüklenici yapımını üstlendiği eseri teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle iş sahibi de teslim aldığı eserin bedelini ödemekle mükelleftirler.
Dava konusu somut olayda davacı yüklenici davalı iş sahibine ait 210 m2 trapaz sistemli four seasans, 36 adet hareketli ışık modülleri yapım işini üstlenmiş, yanlar arasında 21.09.2012 tarihli sözleşme düzenlenmiş, işin bedeli götürü usulde 72.000,00 TL olarak kararlaştırılmış, sözleşme tarihinde 25.000,00 TL, 04.05.2012 tarihinde 23.500,00 TL, 06.07.2012 tarihinde 23.500,00 TL ödeneceği belirlenmiştir.
Davacı yüklenici işe başlamış edimini ifa etmiştir.
Uyuşmazlık davalının ayıp sonucu oluşan zararla ilgili olarak iddia ettiği ve takas mahsubunu istediği bedelle ilgili noktada toplanmaktadır.
Eldeki davada yapılan yargılama sürecinde Bakırköy 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/91 Değişik iş sayılı tespit dosyası, İstanbul 35. İcra Müdürlüğü'nün 2012/14797 Esas sayılı dosyası, sözleşme, ekspertiz raporu, ihtarname, ... Sigorta'ya ait 03.01.2014 tarihli yazı getirilmiş, yanların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra yerinde tatbiki keşif yapılarak konunun uzmanı makine mühendisi teknik bilirkişiden rapor alınmıştır.
Düzelenen raporda eserde 14.000,00 TL tutarında eksik ve ayıplı imalâtın ortaya çıktığı ancak bu eksik ve ayıpların davacı yüklenici tarafından bedelsiz olarak tamir edildiği, ayıp sonucu davalının 9.710,00 TL miktarında demirbaş hasarının meydana geldiği kazanç kaybı konusunda mali yönden inceleme yapılması gerektiği ifade edilmiş, mahkemece de davalının takas mahsup talebi bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Eserdeki eksik ve ayıplı imalâtın tamirinin bedelsiz olarak yapıldığının bu durumda ifanın tam olarak gerçekleştiğinin anlaşılmasına göre asıl alacak yönünden davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemektedir. Ancak davalı, yanıt dilekçesinde eserde ortaya çıkan eksik ve ayıplı imalât nedeniyle 59.600,00 TL miktarında zararının doğduğunu, eserin sözleşmede kararlaştırılan 72.000,00 TL bedelinden 25.000,00 TL'nin davacıya ödendiğini, bu durumda başkaca borcunun kalmadığını ileri sürmüştür. Davalının bu savunması takas mahsup niteliğindedir. Takas ve mahsup istemi karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi (HUMK. md. 204 ve HMK 132) sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 118. maddesi uyarınca def'i yoluyla da ileri sürülebilir. Mahsup talebi ise yargılama devam ettiği sürece karşı tarafın onayı gerekmeden ileri sürülebilir. Bu bakımdan davalı yanın takas mahsup talebi konusunda herhangi bir inceleme, araştırma yapılmaksızın sonuca gidilmesi isabetli olmamış, bozma nedeni sayılmıştır.
Diğer yandan dava konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmekte olup likit değildir. Davalı takibe itirazında haklıdır. Davacı yararına icra inkâr giderimi takdiri için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr giderimi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.
Tüm bu nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.07.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.