Davacılar 1-P... Mim. Hiz. Ltd. Şti. 2-N.. D.. ile davalı SS Ç.. Eğitim Kooperatifi arasındaki davadan dolayı Bursa 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 26.12.2013 gün ve 2011/42-2013/466 sayılı hükmü düzelterek onayan Dairemizin 30.12.2014 gün ve 2014/1658-7668 sayılı ilâmı aleyhinde davacı N.. D.. vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararının davacı temlik alan vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dairemizce 30.12.2014 tarih 2014/1658 Esas, 2014/7668 Karar sayılı karar ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ve bu karara karşı davacı temlik alan tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
1-Yargıtay ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davacı temlik alan N.. D.. vekilinin HUMK'nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin diğer karar düzeltme itirazlarına gelince;
Temyiz incelemesi üzerine dairemizce 30.12.2014 tarih 2014/1658 Esas, 2014/7668 Karar sayılı karar ile davacı N.. D..'nun tüm, davalının sair temyiz itirazları rededilmiş ve davacının icra inkâr tazminatı istemi bulunmadığı gibi alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiş karar bu yönden bozmayı gerektirmiş ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm fıkrasında yer alan “Hüküm altına alınan alacak miktarının %40'ı üzerinden hesaplanan 417,71 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine” cümlesinin hüküm fıkrasından çıkartılmasına, kararın değiştirilmiş bu haliyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Mahkemece davalı tarafın dayandığı ve aslı sunulmamış mutabakat belgesine itibar edilerek ve takip tarihinden itibaren faiz istenebileceği kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de öncelikle şu yasal düzenlemelere göz atmak gerekir.
Mutabakat belgesi yönünden 6100 sayılı HMK hükümlerine göre: Tarafların ellerinde bulunmayan ve incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirilir. Mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan deliller, bulunduğu yerde incelenebilir veya dinlenebilir. (HMK 195/1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir. (HMK 220/1) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir. (HMK 220/2) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir. (HMK 220/3) Mahkeme, üçüncü kişi veya kurumun elinde bulunan bir belgenin taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, bu belgenin ibrazını emreder (HMK 221/1) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen herkes, elindeki belgeyi ibraz etmek; belgeyi ibraz edememesi hâlinde ise bunun sebebini delilleri ile birlikte açıklamak zorundadır. Mahkeme yapılan açıklamayı yeterli görmezse, bu kimseyi tanık olarak dinleyebilir. (HMK 221/2) Belgeyi ibraz zorunda olanlar, tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlere göre, belgeyi ibrazdan veya bu konudaki tanıklıktan çekinebilirler. Belgeyi ibraz veya bu konuda tanıklık yapmak zorunda olanlar hakkında, tanıklara ilişkin hükümler uygulanır. (HMK 221/3)
Faiz yönünden ise 818 sayılı BK 101. (TBK 117) maddeye göre borçlu kesin vade var ise vadenin dolmasıyla yoksa alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. BK 84. (TBK 100) maddeye göre kısmi ödeme halinde önce işlemiş faiz ve masraflardan artanı ise asıl alacaktan mahsup edilir.
Bu kurallar ışığında somut olaya gelindiğinde; davacı temlik alan olup temlik yargılama sırasında yapılmış olsa dahi, yüklenici şirket taraf değişikliği nedeniyle üçüncü kişi konumuna geçmiştir. Davalı tarafça sunulan mutabakat belgesine temlik alan davacı tarafça karşı çıkıldığı ve kabul edilmediği, davalı yanca da o belge asılının yüklenicide olduğu ileri sürüldüğünden bu belgenin ibrazı ile ilgili öncelikle 6100 sayılı HMK'nın 221. maddesine göre üçüncü kişi konumuna gelen yükleniciye belgenin aslının ibraz edilmesi, yüklenicinin bu belgeyi alacağı temlik alan davacıya verdiğini bildirmesi halinde bu kez HMK 220. maddeye göre davacı temlik alana mutabakat belgesi aslının ibrazı ile ilgili işlemlerin yapılması, ibrazı halinde imza incelemesi yaptırılarak sihhati yönünden araştırma yapılması geçerli bir mutabakat belgesi bulunduğunun anlaşılması halinde bu belge de değerlendirilerek
uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekir. Mutabakat belgesindeki imzanın yüklenici ya da yetkilisine ait olmaması ya da HMK 221. madde gereğince böyle bir belge bulunmadığına dair üçüncü kişi yüklenicinin beyanda bulunması, 220. Madde gereğince belge aslı ibrazı yoluna gidilip temlik alanın belgenin kendinde bulunmadığına dair yemin etmesi sebebiyle belge aslının ibraz edilmemesi halinde mutabakat belgesine itibar edilemeyeceğinden dayanak sözleşme esas alınmalıdır. Dayanak sözleşme kesin vadeli olup temlik alan davacı yüklenici faiz isteyebileceğinden buna göre hesaplama yapan bilirkişi K..E.. tarafından düzenlenen 03.02.2012 tarihli olup 05.03.2012 havale tarihi bulunan rapor denetlenip, yeterli görülmesi halinde bu rapora göre, yeterli görülmemesi halinde yeni bir bilirkişiden 818 sayılı BK'nın 84. maddesi gözönünde bulundurularak rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekir. Yerel mahkeme kararının icra inkar tazminatı yanında bu nedenle de hükmün bozulması gerekirken sadece icra inkar tazminatı yönünden düzeltilerek onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından düzeltilerek onama kararının kaldırılarak, düzeltilerek onama sebebine ilaveten hükmün bu gerekçe ile de bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte yazılı nedenlerle davacı N.. D..'nun diğer karar düzeltme itirazlarının reddine, ikinci bent uyarınca davacının karar düzeltme isteminin kabulüyle Dairemizin 30.12.2014 tarih 2014/1658 esas 2014/7668 karar sayılı kararının icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği yönünden bozulması yönünden hariç olmak üzere buna ilaveten yukarıdaki gerekçelere de dayalı olarak kaldırılarak mahalli mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararının BOZULMASINA, ödediği karar düzeltme peşin harcının istek halinde karar düzeltme isteyen davacı N.. D..'na geri verilmesine, 05.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy