Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, yüklenici davacı ile alt yüklenici davalı arasında yapılan eser sözleşmesinden doğan edimlerin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararın tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı; dava dışı iş sahibi ile yapılan eser sözleşmesine konu işe ilişkin zemin, duvar kaplamaları, şap ve dilatasyon işlerinin yapılması konusunda davalı alt yüklenici ile sözleşme yapıldığını, davalının işleri gereği gibi yapmaması nedeniyle iş sahibince kesilen 126.727,96 TL'lik faturadan dolayı ödeme yapmak zorunda kalınarak zarara uğranıldığını, bu nedenle doğan zararın tahsili için İcra Müdürlüğü'nün 2012/26487 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı işin gereği gibi yapıldığını, iş bedeli nedeniyle kendisinin halen 33.371,69 TL alacaklı olduğunu, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını belirterek davanın reddini olmadığı takdirde bu alacağın mahsubunu talep etmiş, mahkemece 27.647,22 TL üzerinden itirazın iptâli ve takibin devamına, bu miktara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına ve fazlaya ilişkin talebin reddine alacak üzerinden hesaplanan %20 icra inkâr tazminatı olan 5.529,44 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülga BK'nın 355. maddelerde düzenlenen ve konusu zemin, duvar kaplamaları, şap ve dilatasyon işlerinin yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak işin ayıplı ifa edilmesi nedeniyle zarara uğranıldığı gerekçesiyle yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK'nın 67. maddesine göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
Davacı iş bedeli nedeniyle halen 33.371,69 TL alacaklı olduğunu belirterek mahsup talebinde bulunduğu halde bu konuda bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır. Sözleşmenin tarafları aynı sözleşmeden doğan alacaklarını açılan davada mahsup itirazı olarak ileri sürebilecekleri gibi ayrı dava yoluyla da isteyebilirler. Davalının asıl sözleşme konusu işle ilgili iş bedelinin bir kısmının ödenmediği ve alacaklı olduğuna dair savunması
mahsup itirazı niteliğindedir. Mahsup itirazının karşı dava şeklinde ya da ayrı bir dava ile talep edilmesi sürülmesi zorunlu olmayıp, kanıtlanması koşuluyla itiraz niteliğinde olduğundan mahkemece kendiliğinden gözetilip hesaplanarak karşı tarafın alacağından mahsubu gerekir. Mahkemece mahsup itirazı konusunda herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu belirlenen davalının sorumlu olduğu miktarın tamamına hükmedilmek suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece hükmedilen icra inkâr tazminatı yönünden ise; "itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı). Somut olayda istenebilecek alacağın miktarı alınan bilirkişi raporu da esas alınarak deliller toplanmak suretiyle belirlenmiş olup likid bir alacak bulunmadığından koşulları oluşmadığı halde icra inkâr tazminatına da hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece iş bedelinden ödemeyen alacak bulunup bulunmadığı da araştırılarak takas ve mahsup talebi de değerlendirilerek sonuca varılması ve likid bir alacak bulunmadığından icra inkâr tazminatı talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.