Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Yanlar arasında düzenlenen 07.09.2000 tarihli sözleşme ile davalı yüklenici karayolu iyileştirilmesi ve trafik güvenliği projesi dahilinde, "" yollarında mevcut çizgilerin silinmesi, yaya geçitleri, ofset taramalar, ok ve yazılar da dahil tüm yatay işaretlemelerin yapılması işini üstlenmiştir. Yüklenici taahhüdün tümünü 01.10.2000 tarihinde tamamlayıp geçici kabule hazır hale getirecektir.
Davacı iş sahibi bu davada yüklenici ortak girişimin yaptığı yatay işaretlemelerle ilgili yaptırılan yol peformans testleri sonucunda bazı kesimlerde çizginin kalmadığı, bazı kesimlerde ise gündüz ve/veya gece görünürlük performansı ile ilgili istenen minimum değerlerin sağlanamadığını, bu hususu yükleniceye bildirerek bu kesimlerdeki yatay işaretlemelerin yenilenmesinin istendiğini, yüklenicinin yenileme çalışmalarını yapmadığını, bu nedenle sözleşme hükümlerine göre tespit olunan 180.237,51 TL kusur giderilmesi masrafı ile 19.09.2003 tarihinden dava tarihine kadar işlemiş 45.820,38 TL faizinin davalı yüklenici ortak girişimden tahsilini istemiştir. Davacı vekilinin yargılama sırasında 12.05.2014 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu idare görevlilerince düzenlenmiş 17.09.2003 tarihli tutanakta yenilenmesi gereken yatay işaretlemelerin uygulandığı kontrol kesim numaraları, miktarları ve sözleşme fiyatları ile hesaplanan toplam tutarları gösterilmiştir. Buna göre tutanakta kontrol kesim numaraları gösterilen 6 ayrı yolda, toplam 53.902 m2 yatay işaretlemenin yenilenmesi gerektiği, sözleşme fiyatı üzerinden yenileme bedelinin toplam 180.237,51 TL olduğu idare görevlilerince tesbit edilerek imza altına alınmıştır.
Kural olarak yüklenicinin basiretli bir tacir gibi eseri fen ve sanat kurallarına uygun olarak meydana getirmeyi üstlendiği kabul edilir. Aslolan eserin sözleşme ve eklerinde
kararlaştırılan vasıflarda imalidir. Yoksa eser iş sahibinin amacını karşılamaz ve sözleşmedeki yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Yüklenici yapılacak eseerin amacına uygun olmasını teminle yükümlüdür. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı tekaffül sorumluluğu ortaya çıkar. Somut olayda, davacı ile yüklenicinin düzenlediği 17.09.2003 tarihli tutanak, dosya kapsamındaki belgeler ve talimat yoluyla yaptırılan keşifler sonrası alınan bilirkişi raporlarıyla, 100-14 kontrol kesim numaralı , 100-12 kontrol kesim numaralı, 200-14 kontrol kesim numaralı Kırıkkale çevre yolu, 400-10 kontrol kesim numaralı , 765-08 kontrol kesim noluve 140-06 kontrol kesim numaralı devlet yolundaki yatay işaretlemelerin sözleşme eki işaretleme şartnamesine aykırı olup ayıplı oldukları saptanmış olduğundan davacı iş sahibi bu yerlerle ilgili ayıbın giderim bedelini istemekte haklıdır.
Mahkemece hükme esas alınan 13.12.2011 tarihli bilrkişi kurulu asıl ve 15.10.2012 tarihli ve 28.06.2013 tarihli ek raporlarında ayıplı alanların ölçümleri yapılmadığından (yapılan işlerin hasarlı kısımlarının iş yüzdesi veya m2 cinsinden miktarı belirlenmediğinden) zarar hesabının yapılamadığı belirtilmiştir. Ne varki, ayıp nedeniyle zararın oluştuğu sabit olduğundan gerçek miktarın ispat edilememesi halinde zarar miktarının sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 42. maddesi hükmüne göre belirlenmesi gerekir. 818 sayılı BK'nın 42. maddesinde zarar oluşup da gerçek miktarının ispat edilmesinin mümkün olmadığı hallerde hakimin halin mutad cereyanını ve zarar gören tarafın yaptığı tedbirleri dikkate alarak miktarını adalete uygun olarak tayin edeceği düzenlenmiştir. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 50/II maddesinde de "Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri gözönünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler" hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyası ekinde bulunan emsal nitelikteki Ticaret Mahkemesi'nin 2003/334 Esas sayılı dava dosyasında mahkeme kararını bozan Dairemizin 20.06.2008 tarih 2008/773 Esas ve 2008/4122 Karar sayılı ilâmında, BK'nın 42. ve 43. maddelerinin uygulanamayacağı belirtilmişse de o dava dosyasında verilen bilirkişi raporunda bilirkişilerce hasarlı olan yol çizgilerinin miktarı ve bu nedenle oluşan zarar belirlenmiş olup, Dairemizin anılan ilâmının hakkaniyete göre zarar miktarının tesbiti konusunda temyize konu bu davaya emsal teşkil etmeyeceği açıktır.
Bu durumda Gerede-Karabük yolu dışında ayıbın giderim bedellerinin mahkemece 818 sayılı BK'nın 42. maddesi hükmüne göre taktir ve tayin edilip, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda 100-12 kontrol kesim numaralı Gerede-Karabük yolundaki ayıbın giderim bedeli olarak hesaplanan 1.486,00 TL'ye eklenerek bulunacak miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgıyla değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 26.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.