....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece tapu kaydının iptâli ile davacı adına tesciline dair verilen karar, davalı vekilince temyiz olunmuştur.
Davacı yüklenici vekili, müvekkili ile davalı arasında “....” isimli projede inşa edilen binalardaki bir kısım ahşap işlerini yapımı konusunda sözleşme imzalandığını, ayrıca sözleşme dışı işlerin de bulunduğunu, işlerin usulüne uygun şekilde yapılıp teslim edildiğini, hakedişlere dayalı olarak 11.10.2010 tarihinde kabul belgeleri düzenlendiğini, sözleşmenin davalı şirkete devredildiğini, devir işleminden uzunca bir süre geçtikten sonra 05.01.2012 tarihinde bir araya gelerek cari hesap mutabakatı imzaladıklarını, 31.12.2011 tarihi itibariyle davalının davacıya 843.400,02 TL borçlu olduğu konusunda anlaştıklarını, buna karşın borcun ödenmediğini, ihtarnameye de yanıt verilmediğini, inşaatın daire sahiplerine teslim edilmesine karşın borcun ödenmemesi üzerine takip başlatıldığını, takibe de itiraz edildiğini, taraflar arasında aktedilen 07.05.2009 tarihli sözleşmenin hukuki dayanağının bulunmadığını, öncelikle alacaklarının tespiti ile 07.05.2009 tarihli “barter protokolünün” hükümsüz olduğunun tespitine, davalının icra takibine yönelik itirazının iptâli ile % 40 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, protokolün geçersiz olduğu taleplerinin kabul edilmemesi halinde, davalı adına olan taşınmazların davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı iş sahibi vekili ise, davacı ile 04.12.2008 ve 05.12.2008 tarihli sözleşmelerin imzalandığını, davacıya tüm imalat bedelinin ödendiğini, 04.12.2008 tarihli sözleşmede kararlaştırılan bedelin bir kısımının daire olarak, bir kısmının senetlerle ödendiğini, 05.12.2008 tarihli sözleşmede kararlaştırılan bedelin de bir kısmının yine projeden daire verilmesi, kalan kısmının ise senetle ödeneceğinin kararlaştırıldığını, 04.01.2010 tarihli sözleşmede yazılı iş bedelinin ise senetlerle ödendiğini, davacının sözleşme ile yüklendiği kapıları ve süpürgelikleri yapıp monte etmekle birlikte, sözleşmeye uygun imâl etmediğini,
./..
....
yüklenilen malzeme yerine daha düşük fiyatlı malzemeler kullandığını ve eksik-kusurlu işler bulunduğunu, 24.04.2010 tarihli yazı ile bunların giderilmesinin istendiğini, işin kesin kabulünü yaptırmadığını, alması gereken daireleri de almadığını, işleri eksiksiz teslim etmesi gerektiği gibi, sözleşmelerde 2 yıllık garanti süresinin kesin kabulünden sonra başlayacağının kararlaştırıldığını, iş bedelinden bu nedenle indirim yapılması gerektiğini, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
Mahkemece 23.590,91 TL nefaset kesintisi ödenmesi kaydıyla davalı adına olan tapu kaydının iptâli ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. İş bedelin bir bölümünün daire verilmek üzere kararlaştırıldığı da tartışmasızdır. Mahkemece daire verilmesine ilişkin sözleşmenin geçersiz olmakla birlikte tarafların edimlerini buna rağmen ifa etmiş iseler artık sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilip geçersizlik iddiasının dinlenemeyeceğinden bahisle tapu iptâl ve tescil kararı verilmiştir.
HMK'nın 33. maddesi uyarınca resen gözetilmesi ve uygulanması gereken sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 213. maddesinde "Gayrimenkul satımı muteber olmak için resmi senede raptedilmek şarttır. Gayrimenkule dair satım vaadi ve bey'i bilvifa ve istimlak mukavelesi resmi senede raptedilmedikçe muteber değildir. Mukaveleden mütevellit şuf'a hakkı için tahriri şekil kafidir." denilmiştir. TMK'nın 706. maddesinde de; (sözleşme tarihinde 818 sayılı Kanun'un 634. maddesine paralel); aynen ".(1)..Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır." (2) Ölüme bağlı tasarruflar ve mal rejimi sözleşmeleri, kendilerine özgü şekillere tabidir." düzenlemesi ile tapulu taşınmazlarının devrinin ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Öte yandan, Tapu Kanunu'nun 26. maddesinde de, görevli yerin "tapu sicil muhafızları veya tapu sicil memurları" olduğu açıklanmıştır. Diğer taraftan noterlerin tapulu taşınmazların satışına ilişkin satım akti düzenlemesi mümkün olmayıp, sadece "gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi" yapabilirler. Noterlik Kanunu'nun 60. maddesinin 3. bendi gereğince bunun dışında yapılan her türlü sözleşme geçersizdir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşmeler uyarınca davacı hak ettiği iş bedelini istemiş, öncelik 07.05.2009 tarihli “barter protokolü”nün geçersizliği ve bu nedenle takibe yönelik itirazın iptâline ilişkindir. Bu nedenle davada istenen talepler terditli olup, ilk istemi itirazın iptâline ilişkindir. Öte yandan az yukarıda açıklandığı üzere eser sözleşmeleri geçerli ise de, tapu devrini içerdiğinden daire verilmesine yönelik sözleşme geçerli değildir. Diğer yandan davalı yüklenici olmadığından BK'nın 162. maddesi anlamında geçerli bir temlik işleminden de bahsetmek mümkün değildir. Burada hakkın kötüye kullanılması kuralının uygulanması somut olay itibariyle mümkün değildir.
Geçersiz sözleşme nedeniyle taraflar ancak verdiklerini geri alabilirler. Gerek dairemizin, gerekse Yargıtay'ın uygulamaları bu yöndedir. Davacı taraf dava açarken terditli talepte bulunmuş ve sözleşmesinin geçersiz olduğunun tespitini de istemiş, ayrıca iş bedeli
....
için başlattığı takibe de itiraz edildiğini ileri sürerek takibe yönelik itirazın iptâlini istemiştir. Davacı yüklenici iş bedeline hak kazandığına göre hesaplanacak iş bedeli üzerinden ve kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle kazanılmış hak kuralı uyarınca nefaset yönünden yapılan kesinti de gözetilerek iş bedeli hesaplanıp itirazın iptâline karar verilmesi zorunludur.
Bu nedenlerle mahkemece davacının tespit istemini reddedip, davacı tarafça başlatılan takibe yönelik itirazın iptâline ilişkin istem incelenerek sonuca uygun bir karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklana nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
...