Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... ve Avukat .. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden doğan bakiye iş bedeli nedeniyle alacak istemine ilişkin olup, mahkemenin, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair kararı davacı ... davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ... davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı ... davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı; taraflar arasında düzenlenen 18.01.2000 tarihli ana sözleşme, 01.09.2000 tarihli ek sözleşme, 01.02.2001 tarihli ince işlere ait sözleşme ve 23.08.2001 tarihli alt yapı yol ve saha betonları işi sözleşmeleri uyarınca davacı şirketin, davalıya ait .., ..., .. 380 ada 6 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde satış ve servis işleri amacıyla kullanılmak üzere davalı iş sahibince inşaatına başlanılan ..'ni inşaa etmeyi taahhüt ettiğini, 19.12.2001 tarihinde tamamlanan işin davalı iş verenin atadığı müşavir firma, davacı ... davalı şirket yetkililerinden oluşan geçici kabul heyetinin 25-31.12.2001 tarihleri arasında yaptığı incelemeler sonucu düzenlenen geçici kabul tutanağı ile teslim edildiğini, davalı tarafından fiilen ve hukuken kullanılmaya başlanıldığını, sözleşme ile kararlaştırılan 365 günlük teminat süresi sonunda davacının müracaatına rağmen eserin kesin kabulünü yapmayan davalının, taraflarca imzalanan kesin hesap hakedişi ile kesinleşen metrajlara bağlı olarak davacı alacağını ödemediğini, sözleşmeye göre fiili ödeme tarihindeki TCMB kuru üzerinden TL olarak tediyesi gereken yabancı para cinsinden ara hakediş kalemlerinin davalının aldığı tek taraflı karar neticesi sabit kur uygulanmak suretiyle fiilen eksik ödendiğini, sözleşmenin 23/2. maddesine göre davalı iş sahibince her bir ara hakedişten kesilip sözleşmeye göre fiili ödeme tarihindeki İTO inşaat endeksi ile eskale edilerek iadesi gerektiği halde nakit teminat kesintilerinin ödenmediğini, kabul yapılarak iade olunması gereken kesin teminat mektuplarının iade edilmediğini, gerek iş sahibi adına müşavir firmanın verdiği direktifler, gerekse projelerin zorunlulukları sebebi ile davacı tarafından ifa olunup sözleşme ve eklerinde bu işler için birim fiyat tarifi ve analizi bulunmaması sebebiyle ihtilâflı kalan ve ödenmeyen özel birim fiyata tabi imalatlardan doğmuş, fiili ödeme tarihindeki .. inşaat endeksi baz alınarak sözleşmedeki formül ile eskale olunduktan sonra ödenmesi gereken davacı alacağının ödenmediğini ileri sürerek, davalının döviz ile ödenmesi gereken hakediş kalemlerini ödeme tarihindeki TCMB kuru üzerinden ödemek yerine tek taraflı kur ayarlamasıyla eksik ödemesi sonucu 258.219,84 TL, nakit teminat kesintisi bedeli 334.454,77 TL alacağın 18.02.2003 tarihinden itibaren ..'nın ticari kredilere uyguladığı faizi ile birlikte tahsili, zorunlu nakit teminat kesintilerinde euro cinsinden 174.603,50 TL bedelin ..'nın ticari kredilere uyguladığı faizi ile birlikte tahsilini, sözleşmeye konu işin projesinde yer alan ancak, birim fiyatı bulunmayan 29 adet imalâtların tespiti ile belirlenecek birim fiyatları üzerinden hesaplanıp dava tarihindeki İTO inşaat endeksi ile eskale edip saptanacak bedelin dava tarihinden itibaren ..'nın ticari kredilere uyguladığı faizi ile birlikte tahsiline, davalı uhdesinde bulunan ..'ye ait 18.01.2000 tarih 496.000,00 TL ve 05.12.2000 tarih 100.000,00 TL bedelli 2 adet teminat mektubunun davacıya iadesine karar verilmesini istemiş, 28.03.2005 tarihli dilekçesi ile birim fiyatı bulunmayan 29 adet imalât bedelinin 1.198.698,86 TL olduğunu açıklamış, bu kalem alacağın harcı ödenen 421.956,98 TL bedelin üzerinde kalan 768.741,87 TL kısmına ilişkin eksik harcı tamamladıklarını belirterek, ayrıca mahkemece verilen ara kararı üzerine de dava tarihine kadar işlemiş faiz miktarına ilişkin taleplerini açıklayıp harcı da yatırmak suretiyle dava konusu edilen işlemiş faiz miktarlarını ve taleplerini açıklamıştır.
Davalı; sözleşmelerde işin tamamlanma tarihi belirtildiği halde davacı yüklenicinin taahhüt ettiği edimleri yerine getirmekte geciktiğini, yapılan uyarılar üzerine cezalı sürede de eksiklikleri tamamlayamadığını, her üç sözleşme için ayrı düzenlenen 31.12.2001 tarihli geçici kabul tutanağında çok sayıda eksiklik olduğunun tespit edildiğini, geçici kabul tutanağının eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması kaydıyla onaylandığını, kendi kusuru ile işi geciktiren davacının, üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğini, imalat kusuruna bağlı ayıpların ortaya çıktığını, davacının haksız ve kötü niyetli tutumu yüzünden kesin kabul işleminin yapılamadığını, davacının üstlendiği işi eksik bıraktığını, eseri tam olarak teslim borcunu ifa etmediğini, inşaat devam ederken Türkiye'de sabit kur uygulanmasından dalgalı kur uygulanmasına geçilmesi üzerine yapılan devalüasyon nedeniyle yaşanan ekonomik krizden işin etkilenmemesi, sürdürülebilmesi için 30.04.2001 tarihinde kısmen veya tamamen TL bazında maliyet içeren ancak birim fiyatı yabancı para üzerinden belirlenen iş kalemleri ile ilgili hakediş ödemelerinin 01.03.2001 tarihinden itibaren sabit kur ile değerlendirilmesi uygulamasını davacı yüklenicinin de benimsediğini, kesin kabulün yapılmadan nakit teminatların iadesinin talep edilemeyeceğini, ortaya çıkan veya çıkması muhtemel olan; yüklenicinin alt yüklenicilere ve üçüncü şahıslara olan borçları, yüklenici tarafından ..'na ödenmemiş prim borçları, vergi borcu gibi riskler nedeniyle banka teminat mektuplarının iadesinin talep edilemeyeceğini, birim fiyat analizine dayanan ek taleplerin maddi ve hukuki dayanağının bulunmadığını, eser sayılacak nitelikteki yapının işverene teslim edilmediği göz önüne alındığında işverenin ücret ödeme borcu muaccel hale gelmediğinden, temerrüt faizi talep edilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş, davacı tarafından ödenmemiş prim borçlarına karşılık SGK'ya verilen banka teminat mektubu bedelinin, vergi komisyon ve masraflarının, eksikliklerin tamamlanması kusurlu işlerin giderilmesi için yapılması gerekecek harcamalara ilişkin masrafların, gecikme cezalarının, nefaset farkının, gizli ayıplarından dolayı ortaya çıkabilecek zararların, damga vergisi bedelinin, davacı alacağından takas ve mahsubunu talep etmiştir.
Mahkemece, alacak talebi yönünden, fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden TL olarak ödenmesi gereken yabancı para cinsinden hakediş kalemlerinin sabit kur uygulanmak suretiyle eksik ödenmesi sonucu saptanan 252.807,67 TL, nakit teminat kesintileri nedeniyle 508.474,85 TL, iş projesinde yer alan birim fiyatı bulunmayan imalatların 478.857,31 TL bedeli olmak üzere toplam 1.240.109,85 TL asıl alacak ile dava tarihine kadar işleyen 1.874.658,23 TL faiz toplamı 3.114.768,08 TL davacı alacağından, davalının takas ve mahsup talebi kabul edilen 758.468,29 TL alacağının mahsubu sonucu saptanan toplam 2.356.299,78 TL davacı alacağının, 1.240.109,85 TL asıl alacak kısmına 06.09.2004 dava tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa uyarınca değişen oranlarda avans faizi yürütülmek suretiyle davalıdan tahsiline, 1.957.976,97 TL asıl alacak talebinden 1.240.109,85 TL asıl alacak kısmının kabulü nedeniyle 717.867,12-TL fazla isteminin reddine karar verilerek dava kısmen kabul edilmiş, teminat mektupları yönünden ise, ...'nin 18.01.2000 tarih 995398 sayılı 496.800,00 TL bedelli ve 15.02.2000 tarih 1064801 sayılı 100.000,00 TL bedelli teminat mektuplarının davacıya iadesine, iadenin mümkün olmaması halinde iptâline karar verilerek talep kabul edilmiştir. Davalının mahsup talebi yönünden mahsup yapılırken davacı alacağı ve mahsuba konu davalı alacakları için faiz işletilerek, davacının faiz dahil toplam alacağından, davalının faiz işletilmiş mahsuba konu alacağı mahsup edilerek karar verilmiştir.
Dava, sözleşme ve dava tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerine dayalı olarak açılmış alacak ve teminat mektuplarının iadesi davasıdır.
818 sayılı BK 19. maddeye göre, bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınırlar dairesinde serbestçe belirlenebilir. Sözleşme yorumlanırken de BK 18. madde gereğince tarafların gerçek ve müşterek maksatları esas alınır. Sözleşmenin kapsamını belirlemede BK'nın 2. maddesinden yararlanılabilir ise de tarafların sözleşmede açıkça düzenledikleri konularda sözleşme hükümleri uygulanması gerektiğinden gerek 2. gerekse 18. maddeye dayanılarak sözleşme tarafların kararlaştırdıklarından farklı bir şekilde yorumlanıp uygulanamayacağından, tarafların alacak ve borçlarının kapsamı öncelikle sözleşme hükümlerine göre belirlenmelidir. Somut olayda; sözleşmenin 21. maddesinde yeni birim fiyat tespiti usulü belirlenmiş olup taraflarca anlaşma sağlanmazsa müşterinin belirleyeceği fiyatın esas alınacağı kabul edilmiştir. Bu şekilde belirlenen fiyat da iş sahibince hakediş tarihine eskale edilmek suretiyle davacıya ödenmiştir. Mahkemece alınan 1. ve 2. ek raporda yeni fiyatların sözleşme tarihi mi hakediş tarihi mi esas alınarak belirlendiği hususunda çelişki bulunmaktadır. Oysa 21. madde uyarınca hakediş tarihi esas alınarak sözleşmedeki eskalasyon maddesine göre fiyatın hesaplanması ve buna göre davacı alacağının belirlenmesi gerekir. Bilirkişilerin bu fiyatları ayrıca dava tarihine getirerek eskalasyon uygulamasının da sözleşmede dayanağı yoktur. Hükme dayanak yapılan rapordaki sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılan hesaplamanın esas alınarak karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu hususta bilirkişilerden ek rapor alınarak bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
3-Sabit kur uygulaması yönünden ise; sözleşmede yabancı para üzerinden ödeme kararlaştırılmış ancak sözleşmenin ifası sırasında döviz fiyatlarındaki aşırı yükselme nedeniyle ödemelerin hangi tarihteki kur üzerinden yapılması gerektiği konusunda yazışma ve toplantılar yapıldığı, 03.05.2001 tarihli davalı yazısı üzerine davacının 02.11.2001 tarihli cevabında %10 sabit kur uygulanmasını kabul ettiği ayrıca davacının bir kısım taşeronlarına da sabit kur kabul edilerek ödemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Davalının o tarihte sabit kuru üzerinden ödemelerin yapılması için diğer tarafla anlaşma yapmak yollarını aramış olup bu konudaki önerisi sabit kur uygulanmasıdır. Davacı ise bu öneriyi kabul etmeyerek % 10 sabit kur uygulanmasını karşı öneri olarak getirmiştir. Aşamalarda da işin ifasına devam edildiğine göre davacının % 10 artışla kuru sabitleyen önerisinin kabul edildiği, bağlayıcı sözleşme koşullarının, bağlayıcı ve kabul edilmiş bu öneri doğrultusunda değiştirildiğinin kabulü gerekir. Bu durumda, 03.05.2001 tarihli davalı yazısı üzerine davacının 02.11.2001 tarihli cevabında % 10 sabit kur uygulanmasını kabul ettiği anlaşılmakla buna göre hesaplama yapan ve hükme esas alınan asıl rapordaki 126.403,00 TL’nin hüküm altına alınması gerekirken bilirkişilerin 2. ek rapordaki görüşüne bağlı kalınarak hükme varılması doğru olmamıştır.
4- Mahkemece ..nın en yüksek kredi faiz oranları üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna bağlı kalınarak hüküm kurulmuştur. Bu konuda şu iki husus üzerinde durulması gerekir. Birincisi hangi tarihteki oranların uygulanması gerektiğidir. Bu konuda Dairemizce de kabul edilen .. uygulaması, bu oranların birer yıllık dönemler esas alınarak belirlenmesi ve uygulanması gerektiği yönündedir (Örnek: .. sayılı kararları). İkinci husus ise, sözleşmede kararlaştırılan "yürürlükteki faiz" oranından neyin anlaşılması gerektiğidir. Uygulamada bankalar uygulayacakları oranları sabit bir oran olarak değil alt ve üst limit olarak belirlemekte ve bu limitler arasında kararlaştırılan oranlar üzerinden kredi kullandırmaktadırlar. Sözleşmede kararlaştırılan oran, "yürürlükte olan" faiz oranı olduğundan, bunun bankaların ticari kredilere fiilen uyguladıkları faiz oranı olarak anlaşılması gerekir. Bankaların üst sınır olarak belirledikleri ancak fiilen uygulamadıkları bir faiz oranının yürürlükte olan faiz olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya tekrar dönüldüğünde; davacı tarafından 18.02.2003 ihtarname tarihinden önce alacağın ödenmesi konusunda faiz bildiriminde bulunulmadığından davacı alacaklarına 18.02.2003 tarihli ihtarname esas alınarak temerrüdün oluştuğu tarihten itibaren ve sözleşmenin eki olan ve ek 1 olarak adlandırılan tabloda, uygulanacak oran olarak belirtilen ..nın ticari kredileri için yürürlükte olan (fiilen uygulanan) faiz oranları sorulup belirlendikten sonra dava tarihine kadar olan dönem için bu oran üzerinden, dava tarihinden sonraki dönem için ise 1’er yıllık dönemlerde değişen faiz oranları üzerinden faiz yürütülmesi gerekirken ..'nın en yüksek kredi faiz oranları üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna bağlı kalınarak hükmün kurulması da doğru olmamıştır.
5-Davalı tarafından ödenen ve mahsubu gereken damga vergisi nedeniyle asıl sorumluluk davacı taraftadır. Bu durumda damga vergisi nedeniyle davalı ödemek zorunda kaldığı gecikme cezası dahil tüm miktarı davacıdan istemekte haklıdır. O halde davalının ödediği tutarın tamamı olan 57.162,00 TL'nin davacı alacağından mahsubu gerekirken kısmen mahsup yapılması da doğru olmamıştır.
6-Mahkemece uygulanacak faiz oranı konusunda dava tarihinden sonrası için avans faizi uygulanmıştır. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2. maddesinde temerrüt faizi düzenlenmiş olup bu maddeye göre; Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. (2/1) Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası'nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. (2/2) Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz. (2/3)
Taraflar arasındaki sözleşmenin 18/5. maddesinde; "işveren yüklenicinin bu sözleşmeye uygun şekilde haketmiş olduğu herhangi bir tutarı ödeyemezse, bu tutarı ödenmesi gereken tarihten sonra 7 gün içinde yükleniciden bir faiz bildirimi alması üzerine, vadesinde ödenmemiş tutarın bu sözleşme çerçevesinde ek 1 de belirlenmiş bir faiz ödeyecektir. İşverenin yukarıdaki süre içinde bir faiz bildirimi almaması halinde, faiz böyle bir bildirimin alındığı tarihten itibaren ödenecektir" şeklinde faiz düzenlenmiş olup ek 1 de ise bu faiz oranı ... ticari krediler için yürürlükte olan faiz oranı olarak gösterilmiştir. Sözleşmedeki bu düzenleme faizin akdi faiz olarak mı yoksa sözleşmeyle belirlenen temerrüt faizi olarak mı kararlaştırıldığı yönünden açık olmasa da uygulanacak temerrüt faiz oranı yönünden sonuç değişmemektedir. Çünkü bu oran temerrüt faizi olarak kararlaştırılmış ise zaten bu oran uygulanacaktır. Şayet bu oran akdi faiz olarak kararlaştırılmış ise uygulanacak temmerrüt faizi akdi faiz oranından az olamayacağından yine bu oran uygulanacaktır. Sözleşmenin 18. maddesinde uygulanacak faiz oranı kararlaştırılmış olup, 3095 sayılı Yasa’nın 2/3. maddesine göre temerrüt faizinin, sözleşmede kararlaştırılmışsa bu oran üzerinden, kararlaştırılmamış ancak akdi faiz kararlaştırılmışsa akdi faizden az olmamak üzere belirlenip uygulanması gerektiğinden davadan sonraki dönem için de 4. bentte açıklatığı biçimde temerrüt faizine hükmedilmesi gerekirken ticari yasal faiz (avans) faizine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
7-Takas, 818 sayılı BK'nın 118 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Karşılıklı borçların takas edilebilmesi için aynı sözleşme ilişkisinden doğması gerekmez. Farklı sözleşmelerden doğmuş olsa da karşılıklı olarak bir miktar para ve özdeş edimlerin takası mümkündür. BK'nın 118/2. maddeye göre iki borç takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borcun miktarı nispetinde sona erer. Farklı sözleşme ilişkisinden doğan karşılıklı borçlar söz konusu ise takasın ileri sürülebileceği ana kadar işlemiş temerrüt faizleri de dikkate alınarak takas yapılmalıdır. Aynı sözleşme ilişkisinden doğan borçların karşılıklı olarak takas edilmesi ise mahsuplaşma olup tam olarak BK'nın 118 ve devamı maddelerinde düzenlenen takas kapsamında değerlendirilemez. Zaten takas; def'i olup taraflarca ileri sürülmezse hakim tarafından dikkate alınmaz. Mahsuplaşma ise itiraz olup, itirazlar savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın her aşamada ileri sürülebileceği gibi açık bir beyan olmasa bile dosyadan anlaşılan itiraz sebeplerini hakimin görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekir. Bu durumda davalının mahsup talebinin BK'nın 118 ve devamı maddelerinde düzenlenen takas hükümlerine göre değil, sözleşmenin ifası hükümlerine değerlendirilmesi gerekir. Mahsuplaşmanın bu niteliği nedeniyle BK'nın 84. maddedeki ödemenin önce faizden mahsubu gerektiğine dair kuralın da somut olayda uygulama yeri yoktur. Bu açıklamaların sonucu olarak davalının mahsubunu isteyebileceği asıl alacağın, davacının isteyebileceği asıl alacak üzerinden mahsubunun yapılması gerekir. Bu açıklamalara aykırı olarak; mahsubunun gerektiği kabul edilen alacaklara faiz işletilerek mahsuba konu miktarın bulunması ve bu miktarın da davacının asıl alacağa faiz işletilmiş biçimde bulunan toplam alacağından mahsup edilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece yapılması gereken mahsup edilecek miktarların faiz işletilmeksizin belirlenmesi ve bu miktarın da davacının isteyebileceği asıl alacak üzerinden mahsubunun yapılmasıdır. Mahsubu kabul edilen ve bu nedenle sona ermiş borç miktarına rağmen dava tarihinden itibaren hala asıl alacak üzerinden temerrüt faizi işlemesine neden olacak biçimde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı ... davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 6. bent uyarınca davacı vekilinin, 2, 3, 4, 5 ve 7. bent uyarınca davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı ... davalı yararına BOZULMASINA, 1.350,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak .. duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy