....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Davacı, belediye bünyesinde kilit parke taşı üretimi yapıldığını ve davalı ile aralarında kilit parke taşı imali ve teslimi konusunda 13.11.2013 tarihli sözleşme bulunduğunu, iş bedelinin 208.103,94 TL olup, bakiye iş bedeli olan 23.103,94 TL'nin ödenmemesi üzerine .... İcra Müdürlüğü'nün 2014/673 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı faturalara konu bir kısım malların teslim edilmediğini, teslim edilmeyen mallara ilişkin faturaların iade edildiğini belirterek davanın reddini savunmuş ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesi talebinde bulunmuş, mahkemece; davanın kısmen kabulüne 13.481,23 TL asıl alacak, 250,81 TL işlemiş faiz olmak üzere, 13.732,04 TL üzerinden itirazın iptâline, takibin devamına ve icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TBK 470 ve devamı maddelerde düzenlenen ve konusu kilit parke taşı imali ve teslimi işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (TTK 21/2). Süresi içinde itiraz edilmeyerek kesinleşen faturadaki alacakla ilgili olarak, süre geçtikten sonra iade edilmesi veya ticari defterlere kaydedildikten sonra iade faturası düzenlenmesi, borçtan kurtulmayı sağlayan ve alacağı tartışmalı hale getiren geçerli bir araç değildir. İtiraz süresi geçtikten sonra, faturaların doğrudan iade edilmesi veya iade faturası kesilmesi alacağın varlığını ortadan kaldıran bir sonuç
....
doğurmayacaktır. Faturaya itiraz edilmemesi sözleşme ilişkisini kanıtlamaz ise de, sözleşme ilişkisinin kanıtlanması halinde, bu sözleşme gereğince düzenlenmiş olan ve süresinde itiraz edilmeyen faturadaki miktar kesinleşir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kuralla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı taraf faturaların davalı tarafa tebliği edildiğini ve iade edilmediğini bildirmiş ve tebliğ belgeleri sunmuştur. Davalı tarafın beyanları ise faturaların tebliğ edildiğini ortaya koymakta ancak teslim edilmeyen malların faturalarının iade edilmediğini savunmaktadır. Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması (TMK 6), diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması (HMK 190) nedeniyle, tebliğ edildiği anlaşılan faturalara itiraz edildiği veya süresi içinde iade edildiği olgusundan lehine hak çıkaracak taraf olarak ispat yükü altında olan davalı bunu kanıtlayamamış ve fatura içerikleri kesinleşmiştir. Bu nedenle davanın kabulü gerekirken kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan kabule göre de davacı belediyenin kötüniyetli olarak takip yaptığı ispatlanmadığı halde İcra İflas Kanunu 67/2. maddede alacaklı için aranan "takibinde haksız ve kötüniyetli olma" şartı gözetilmeksizin alacaklı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi, ayrıca davalı tacir ise de davacı belediyenin 6102 sayılı TTK 16/2. maddedeki düzenleme karşısında tacir sayılması mümkün olmadığı ve her iki tarafın da tacir olması şartı gerçekleşmediği için TTK 4. madde gereğince ticari dava sayılamayacağından, genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi görevli olduğu halde davaya bu sıfatla bakılması gerekirken asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla bakılması da doğru olmamıştır.
Belirtilen nedenle kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 703,49 TL temyiz ilâm harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
....