Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinin kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne, davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Hükme esas alınan mali müşavir bilirkişi raporuna göre; davalı tarafça faturada yazılı işlerin yapılmadığı ileri sürülmediği ve ödeme savunmasında bulunulduğundan faturalar toplamı 124.237,50 TL'dir. Davacı taşeron vekili ön inceleme duruşmasında dava dilekçesine ekli 10 adet çekte yazılı toplam 50.000,00 TL'nin tahsil edildiğini kabul etmiştir. Davalı yüklenici kabul edilenler dışındaki çeklerin eser sözleşmesi ilişkisi nedeniyle ve borç ödeme için verildiğini, dava dışı 3. kişilere davacının talimatı ile davacı adına ödeme yapıldığını yasal delillerle kanıtlayamamıştır.
Öte yandan takip talebinde işlemiş faiz olarak 3.334,13 TL talep edilmiş ise de; bir alacağa faiz uygulanabilmesi için 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesi uyarınca alacağın muaccel olması yeterli olmayıp alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borclunun temerrüde
düşürülmüş ya da kararlaştırılan kesin vadede borcun ödenmemiş olması gerekir. Davacı tarafça takipten önce temerrüt ihtarının varlığı ileri sürülüp ispatlanmadığı gibi kesin vade de bulunmamaktadır.
Yine itirazın iptâli davalarında İcra İflas Kanun'un 67/II. maddesi hükmünce icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve borclunun itirazında haksız olması gerekmektedir. Eldeki davada alacağın varlığı ile miktarı ve ne kadar istenebileceği yapılan yargılama sonucu belirlenmiş olup borçlu da itirazında tamamen haksız değildir.
Bu durumda mahkemece hesaplanan fatura bedelleri toplamı 124.237,50 TL'den kabul edilen 50.000,00 TL ödeme düşüldükten sonra kalan 74.237,50 TL asıl alacak üzerinden itirazın kısmen iptâline, takipten önce temerrüt ihtarı olmadığı gibi kesin vade de bulunmadığından işlemiş faiz talebinin ve koşulları oluşmadığından icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile davanın aynen kabulü ve davalının icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.