Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kayanklanan gelir kaydedilen teminat bedelinin %50'sinin iadesi amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptâli davası olup; mahkemece davanın kabulüyle icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin verilen hüküm, davalı iş sahibince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Borçlar Kanunu'nun 117/1. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Sözleşmede, teminatın iadesiyle ilgili 11.4.1. maddesi gereği; teminatın muacceliyet kesbedip kesbetmediği koşuluna ilişkin olup kesin vade sayılmaz. Bu nedenle alacaklının temerrüt ihtarnamesi göndermesi gerekir. Davacı tarafından takipten önce ihtarname gönderildiği kanıtlanamadığından davalı iş sahibi takiple mütemerrit duruma düşmüş sayılır. Faizin de bu tarihten itibaren uygulanması gerekir. Kararın bu sebeple bozulması gerekir ise de; bu husus yeniden yargılama gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek bozulması HMK'nın geçici 3. maddesi yollmasıyla 1086 sayılı Yasa'nın 438/VII. maddesi gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle mahkeme kararının hüküm fıkrasının 1. bendinde "takibevaki itirazın iptâli ile takibin devamına" cümlesinden sonra gelmek üzere "işlemiş faiz işleminin reddine, faizin takipten itibaren uygulanmasına" cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının
istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 31.01.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
"İitirazın iptali davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlu su tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir."
Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, icra takibindeki alacak irad kaydedilen teminat mektubu bedeline ilişkindir. Davalı tarafından, taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin bir bölümünün zamanında bitirilmemesi nedeniyle gecikme cezası alacağı bulunduğu gerekçesiyle teminat mektubu irad kaydedilmiştir. Bu haliyle işin zamanında bitirilip bitirilmediği, gecikme varsa süresinin ne olduğu, davalının bundan dolayı
talep edebileceği alacak olup olmadığı, varsa miktarının ne olduğu, sonuç olarak irad kaydetme işleminin kısmen veya tamamen haksız olup olmadığı yargılamayı gerektirdiğinden likit bir alacaktan söz edilemez. İcra takibinden önce ilişiksizlik belgesi alınmış ve kesin kabul işlemi yapılmış ise de bu durum alacağı likit hale getirmez. Çünkü idarenin kesin kabul öncesi irad kaydetme işlemi ile alacaklarının karşılandığını da kabul ederek kesin kabul işlemini yaptığının kabulü gerekir. Kesin kabul işlemi yapılmış olmasına rağmen kesin kabulden önce gerçekleşen irad kaydetme işleminin haklı olup olmadığının mahkemece incelenip değerlendirilmesi gerektiğinden alacağın varlığı, yapılan kesin kabule rağmen yargılamayı gerektirmektedir.
Mahkemece bu dosyada, bilirkişi raporu alınmaksızın karar verilmiş ise de, bu alacağın varlığı yargılamayı gerektirmediğinden olmayıp, taraflar arasında görülen diğer dosyada alınan bilirkişi raporuna itibar edilmesi ve bu rapora dayalı hüküm kurulan dosyanın da değerlendirilmesi suretiyle yeni rapor alınmasına gerek duyulmamış olmasından dolayıdır. Davalının, dava açılmasına neden olan icra dosyasındaki itiraz tarihi 10.07.2015 iken, mahkemenin hükme gerekçe yaptığı Ticaret Mahkemesi'nin 2012/128 Esas sayılı dosyası karar düzeltme talebinin dairemizce reddedildiği 16.12.2015 tarihinde yani daha sonra kesinleşmiştir. Borca itiraz tarihinde henüz kesinleşmemiş olan mahkeme kararı ve bu karara esas alınan bilirkişi raporu ile alacağın varlığının yargılamayı gerektirir olmaktan çıktığı ve likit bir alacağa itiraz edilmiş olduğu kabul edilemez.
Tüm bu nedenlerle; diğer yönlerden katılmakla birlikte alacağın varlığının yargılamayı gerektirmesi, likit bir alacak bulunmaması nedeniyle; mahkemece icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığı, bu yönden de hükmün bozulması ve düzeltilerek onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan icra inkâr tazminatı hakkındaki temyiz itirazlarının reddedilmesi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy