....
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı, taraflar arasında otelin spor sahaları ve tel çit işinin yapımı konusunda 21.03.2011 tarihli sözleşme bulunduğunu, işin yapılıp teslim edilmesine rağmen kalan 50.438,65 TL imalât bedelinin ödenmediğini ..... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/5519 Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline takibin devamına ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı işin eksik ve ayıplı yapıldığını, yaptırılan tespit ile giderim bedelinin belirlendiğini, istenen bedelin hakedilmediğini belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece; davanın kısmen kabulüne ve 25.844,50 TL üzerinden takibin devamına karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK 355 maddelerde düzenlenen ve konusu otelin spor sahaları ve tel çit yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır.
6100 sayılı HMK'da; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebileceği (HMK 281/1), mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebileceği (HMK 281/2) ve gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, mahkemenin yeni görevlendireceği
....
bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği (HMK 281/3), hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirieceği (HMK 282/1) düzenlenmiştir.
Hukuki dinlenilme hakkının düzenlendiği HMK 27. maddeye göre davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Hukuki dinlenilme hakkı yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemece tespit dosyasında rapor tanzim eden bilirkişiden ek rapor alınarak dava sonuçlandırılmıştır. Delil tespiti karşı tarafın yokluğunda yapıldığı ve bu rapora itiraz edildiğinden, delil tespiti yoluyla alınan raporun hükme esas alınması adil yargılanma ilkesine aykırı olacağı için tespit bilirkişisinden ek rapor almak yerine mahkemece yeni bilirkişi raporu alınarak karar verilmesi gerekir. Mahkemece de yeni bilirkişi raporu alındığı halde, tespit raporunu tanzim eden bilirkişiden ek rapor tanzimi ile sonuca varılması doğru değildir. Delil tespiti raporu hüküm kurmak için yeterli olmasa da alınacak yeni bilirkişi raporunun tespit dosyasında belirlenen olgulardan da yararlanılmak suretiyle düzenlenmesi mümkündür. Sözü edilen eksik ve kusurların giderilmiş olması hesaplama yapılabilmesini imkansız kılan bir durum olmayıp, tespitte belirlenen olgular ile gerekli hesaplama yapılabilecektir. Davacının iş bedeline hak kazandığı anlaşılmakla birlikte hüküm kurmak için yeterli olmasa da yapılan tespit ile işin ayıplı olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece bu bilirkişiden ek rapor alınarak sonuca varılmış ise de, söz konusu ayıbın giderim bedelinin ne miktar olduğunun tespit raporunu veren bilirkişiden değil mahkemece alınan raporu düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınarak belirlenmesi gerekir. Mahkemece yapılacak iş yüklenicinin hak ettiği 50.438,00 TL iş bedelinden, nefaset kesintisi olan 238,95 TL ile 26.08.2015 tarihli bilirkişi kurulundan alınan raporda bilirkişi olarak yer alan inşaat mühendisi bilirkişiden .....ek rapor alınmak suretiyle tespit tarihi itibariyle imalâtın mahalli piyasa rayici ile hangi miktarda giderilebileceği hesaplanıp KDV ilave edilmeden bu miktarın da mahsup edilerek davacının kazanılmış hakkı gözetilerek önceki karardan az olmamak üzere itirazın iptâline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 27.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
.....
Full & Egal Universal Law Academy