Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosyalar davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl davada davalı iş sahibi idarece yaptırılan jeneratör bedelinin tahsili, birleşen ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/672 Esas sayılı davada haksız kesilen gecikme cezasının davalı idareden tahsili, birleşen ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/673 Esas sayılı davada ise ilave işler bedeli ve fiyat farkının davalı idareden tahsili talep edilmiş, mahkemece asıl ve birleşen 2013/673 Esas sayılı davanın kısmen kabulü birleşen 2013/672 Esas sayılı davanın kabulüne dair verilen karar davalı iş sahibi vekilince süresinde temyiz edilmiştir.
1-Asıl davaya ilişkin olarak, taraflar arasında 18.07.2011 tarihinde ... ... İlçe Emniyet Müdürlüğü Hizmet Binası ve Lojman İnşaatı Yapım İşine dair 2.124.000,00 TL + KDV götürü bedel üzerinden sözleşme imzalanmış olup, davacı yüklenici asıl davada sözleşme kapsamında belirtilen işlerle birlikte, 150 KW jeneratör alınmasına ilişkin olarak teknik şartnamede jeneratörün özelliklerinin belirtilmediğini, mahal listesinde jeneratörün bulunmadığını, pursantaj cetvelinde de jeneratör için öngörülen bir ödemenin bulunmadığını belirterek sözleşme dışında kalan jeneratör bedelinin davalı idaren tahsilini talep etmiş, mahkemece jeneratörün yüklenici tarafından takıldığı ve bu imalatın sözleşme dışı imalât olduğu belirtilerek 25.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Taraflar arasında sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan ve zaman bakımından uygulanması gereken mülga 818 sayılı BK'nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser " sözleşmesi ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Eser sözleşmelerinde iş götürü kararlaştırılmış ise yüklenici yapılacak şeyi teklif ettiği fiyattan yapmak zorundadır ( BK. m. 365 ). Sözleşmeye bağlılık ilkesi uyarınca da götürü bedelle yapılacak sözleşmelerde, iş tahmin edilenden fazla emek ve
masrafı gerektirse dahi yüklenici bu işi sözleşme bedeli ile yapma yükümlülüğü altındadır. Uyuşmazlığa konu sözleşme de götürü bedelle yapılmış olup sözleşmenin 8. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış uygulama projesi de sözleşmenin eki niteliğindedir. Uygulama projesinde 150 KW jeneratörün de yapılması öngörüldüğünden yapılan bu imalâtın fazla imalât olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece asıl davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
2-Birleşen ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/672 Esas sayılı dosyasında davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamında düzenlenen hakedişlerden yapılan cezai şart kesintilerinin davalı iş sahibi idareden tahsilini talep etmiş, mahkemece iş sahibi idarece hakedişlerden yapılan cezai şart kesintilerinin yerinde olmadığı gerekçesi ile 54.887,70 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı iş sahibi idare tarafından 04.01.2013 tarihli 8 nolu hakedişte 36.957,60 TL, 23.01.2013 tarihli 9 numaralı hakedişte ise 9.558,00 TL olmak üzere gecikme cezası uygulanmıştır. Davacı yüklenici tarafından her iki hakediş " itirazi kayıt hakkım saklıdır " şerhiyle imzalanmış olup, yüklenici tarafından ayrıca 4210 idare kayıt numaralı 09.04.2013 tarihli dilekçesi ile de 9 nolu hakedişte yapılan kesintiye ilişkin olarak itiraz dilekçesini idareye sunmuştur. Yine yüklenici tarafından idareye verilen 12.12.2013 tarihli .... kayıt numaralı ve ... kayıt numaralı dilekçelerinde 8 ve 9 nolu hakedişte yapılan ceza kesintilerinin ödenmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 8. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39/4. maddesinde “Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39/4. maddesindeki bu düzenleme dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi ile sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen gözetilmelidir.
Somut olayda, dava konusu edilen 8 ve 9 numaralı hakedişlerden yapılan kesintilere karşı yüklenici tarafından yapılan itiraz ve sonrasında verilen itiraz dilekçesi Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde öngörülen şekilde ve süresinde olmadığından bu haliyle 8 ve 9 numaralı hakedişe giren ve dava konusu edilen gecikme cezası istemli alacak kaleminin yüklenici aleyhine kesinleşmiş olduğu gözetilerek, gecikme cezası istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi değerlendirmelerle davanın kabulüne karar verilmesi yerinde değildir.
3-Birleşen ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/673 Esas sayılı dosyasında davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamında yapılan işlere ilave olarak %10 iş artışı kapsamında ilave işlerin bedelinin ve fiyat farkının hatalı hasaplanarak ödendiğini belirterek eksik ödenen ilave işler bedeli ve fiyat farkının davalı idareden tahsilini talep etmiş, mahkemece hükme esas alınan 10.11.2014 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda 135.065,09 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Yanlar arasındaki sözleşme anahtar teslimi götürü bedel imzalanmış olup, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olduğundan şartnamenin 22. ve 23. maddelerinde sözleşme dışı imalât ya da iş değişikliği halinde sözleşmenin birim fiyatlı ya da götürü bedelli olmasına göre fazla imalâtın hesaplama yöntemi belirlenmiştir. Davada sözleşme dışı ilave işlerin bedeli istendiğinden, bu bedelin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin (YİGŞ) 22. ve 23. maddelerine göre hesaplanması gerekir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. maddesinde "sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlığı altında sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin şartları sıralanmıştır. Buna göre, sözleşme dışı ilave işlerin sözleşme ve eklerindeki hükümler çerçevesinde yaptırılabilmesi için,
a)Yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması,
b)Artışa konu olan işin, sözleşmeye esas projenin içinde kalması,
c)İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması,
d)İlave işlerin, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'u, birim fiyat teklif alınarak ihale edilen yapım sözleşmelerinde ise %20'si kapsamında kalması şarttır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesi uyarınca şartnamenin 22. maddesinde anlamını bulan sözleşme dışı ilave işlerin bedelleri, 23. maddede gösterilen usuller dairesinde belirlenecektir. Bunun yanında, aynı düzenleme ile 22. maddede gösterilen şartları sağlamasa bile işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin de 23. maddede gösterilen usullere göre hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesi uyarınca, gerek 22. madde kapsamında kalan ve bu hükümde gösterilen şartları sağlayan sözleşme dışı ilave işler bedelinin belirlenmesinde, gerekse bu hükümde gösterilen şartları sağlamayan ancak işin yürütülmesi sırasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği işlerin bedellerinin hesaplanmasında sırasıyla,
a)Yüklenicinin birim fiyatların tesbitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,
b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,
c)Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tesbit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler uygulanacaktır.
Bu analizlerin belirlenmesinde ise, yine sırasıyla;
a)Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçleri
b)İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler,
c)İdarece kabul edilmek şartıyla uygulama ayına ait Ticaret ve Sanayi Odalarınca onaylanmış mahalli rayiçler kullanılacaktır.
Somut olaya gelince, yukarıda sözü edilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 23. maddeleri dikkate alınmalı, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı imalâtların bedellerinin hesabında şartnamenin 22. ve 23. madde hükümlerinin değerlendirilmesi zorunludur. Bu hükümlere göre sözleşme dışı iş yapılması halinde öncelikle bu işlerin ne miktar iş artışına yol açtığının belirlenmesi ve %110 kapsamında kalan işlerin bedelinin sözleşme fiyatlarıyla (artış oranı götürü bedele oranlanarak), %110’u aşan işlerin bedelinin de işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda sözleşme dışı ilave imalâtların bedellerinin hesabında şartnamenin 22. ve 23. madde hükümlerinin değerlendirilmesi zorunlu olduğu halde ilave işler bedeli piyasa rayicine göre belirlenmiştir. Açıklanan nedenlerle hükme dayanak yapılan rapor hüküm tesisine elverişli bulunmamaktadır.
O halde mahkemece yapılacak iş, 6100 sayılı HMK’nın 281/2. maddesi uyarınca hükme esas alınan bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişi kurulundan gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor alınmak suretiyle, şartnameye uygun olarak fazla imalâtın nelerden ibaret olduğu, sözleşmenin niteliği de dikkate sözleşme eki mahal listesi ve proje gözetilerek söz konusu fazla imalâtların iş artış oranının belirlenerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22 ve 23. maddesi hükümlerine göre %10 iş artışı kapsamında kalan işlerin bedelini sözleşme fiyatlarıyla, sözleşmede fiyatı bulunmayan işlerin şartnamenin 22. maddesinde tespit yöntemi kullanılarak, %10’u aşan işlerin bedelini de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplatmak ve hüküm altına almaktan ibarettir. Mahkemece eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Kabul şekline göre de açılanın dava belirsiz alacak davası koşullarını haiz olmadığı ancak miktar belirterek talepte bulunulduğundan kısmi dava olarak nitelendirilip davada talep edilen miktarlara dava tarihinden, harcı ödenerek arttırılan miktarlara harcın ödendiği tarihten itibaren faiz uygulanması gererkirken kabul edilen alacak miktarının tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy