(6100 S. K. m. 278, 289)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tesbiti ve tahsiline karar verilmesine ilişkin yüklenici tarafından açılmış alacak davası olup, mahkemece akdî ilişkinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen ilk hüküm, Dairemizin; 2012/376 E, 2012/7351 K sayılı ilâmıyla “...taraflar arasında ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2006/595 E sayılı dosyasında görülen davada sunulmuş belgelere göre sözleşme ilişkisinin kurulduğu kabul edilmelidir... Kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenici yaptığı imalâtı, iş sahibi de ödemeleri kanıtlamakla yükümlüdür. Mahkemece mahallinde uzman bilirkişi ile keşif yapılarak imalâtlar saptanıp, bedeli hesaplatılmalıdır...” gerekçeleriyle bozulmuştur.
Yerel mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporu benimsenerek, ödemelerin imalât bedelinden fazla olduğu, davacının alacaklı bulunmadığı belirtilmek suretiyle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkemece bozma ilâmına uyularak keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilip bu amaçla ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış olup, dosyada bulunan 20.08.2013 tarihli talimat tensip tutanağının 2. maddesinde; keşfin 27.09.2013 günü saat 10.00'da icrasına karar verildiği halde mahkeme ve hakim tarafından keşfe gidilmediği, yemini yaptırılan bilirkişiye mahallinde inceleme yaptırılmak üzere yetki verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK'nın 278/1. maddesinde: “Bilirkişi görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür”. Yine aynı Yasa'nın 289/1. maddesinde: “Keşif davaya bakan mahkemece icra edilir. Keşif konusu, mahkemenin yargı çevresi dışında ise inceleme istinabe suretiyle yapılır" düzenlemeleri mevcuttur. Keşif mahkemece yapılabilecek bir işlem olduğundan sadece bilirkişi tarafından yerine getirilemez. Bilirkişiye tek başına keşif yapması için yetki devri mümkün değildir. Bilirkişilik ve keşif görevlerinin yerine getirilmesi, diğer kamu görevlerinin yerine getirilmesinde olduğu gibi kamu hukuku ilke ve kurallarına tabidir. Kamu hukuku alanında bu konuda işlerlik kazanmış olan temel ilke ise görevin ilgilisi tarafından bizzat yerine getirilmesidir.
Keşfin mahkeme ve hakim huzurunda yapılmasına ilişkin, yukarıda açıklanan usul hukuku kurallarına aykırı davranıldığından, mahkemece bu şekilde alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın sonuçlandırılması doğru olmadığı gibi; kendisini yargılamanın hiç bir aşamasında vekille temsil ettirmediği halde, davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmadığından, diğer temyiz itirazları incelenmeksizin kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy