Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat...ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat .... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl dava, yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine açılan taraflar arasında 20.10.2010 tarihinde yapılan sözleşme ile davacının davalı şirketin ... Organize San. Bölgesi 11. Sok. No. 2 ... ... adresinde bulunan binasının sözleşmede belirtilen şekilde bir kısım inşaat işlerini yapmayı taahhüt ettiği, üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği halde davalının bakiye iş bedeline dair ödemeyi yapmaması üzerine ... 30. İcra Dairesi'nin 2012/1327 Esas sayılı dosyasında yapılan takibe itirazın iptâli istemine ilişkindir. Birleşen dava, iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan işin ayıplı yapılması sebebi ile ayıp giderim bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulü ile davalı-borçlunun ... 30. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1327 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının kısmen iptâli ile takibin 30.560,90 euro üzerinden, 03.10.2011 tarihinden itibaren yürütülecek devlet bankalarının euro cinsinden dövize verdikleri en yüksek mevduat faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın da kısmen kabulü ile 49.725,36 TL'nin birleşen dava tarihi olan 24.01.2013 tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Verilen karar taraflarca temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, eser bedeli, ayıp nedeni ile eserin reddi gerekip gerekmediği, reddi gerekmiyor ise indirim yapılıp yapılmaması hususlarında toplanmaktadır. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK 355 ve devamı maddelerine göre yüklenici imâl ettiği şeyi özenle ve sözleşmedeki amacına uygun ifa etmekle yükümlüdür. Yine 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 362/3. maddesi ''Yapılan şeydeki kusur, sonradan meydana çıkarsa iş sahibi, vakıf olur olmaz keyfiyeti müteahhide haber vermeye mecburdur. Aksi takdirde iş sahibi kabul etmiş sayılır.'' hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda BK'nın 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (BK m. 362/III). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son) talep edilebilir. Ancak eksikler için bedel hesabında teslimden itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine ayıp bedelinin de ayıbın ortaya çıktığından itibaren geçecek makul süre dikkate alınarak hesaplanması gerekir.
HMK'nın 281/3. maddesi hükmünce mahkemece maddi gerçeğin ortaya çıkması için iki farklı heyetçe hazırlanan raporlar arasındaki ayıp giderim bedelinden kaynaklı fahiş çelişki giderilmek üzere yeni bir bilirkişi heyetinden, önceki raporlar da değerlendirilmek üzere gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alınıp, oluşacak sonuca göre karar vermek gerekirken raporlar arası çelişki giderilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan genel kural ve ilkelere göre konusunda uzman yeni bilirkişi heyeti oluşturularak gerekirse mahallinde keşif de yapılmak suretiyle alınacak rapor ile eserin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığının, eserin reddi gerekip gerekmediğinin tespitini yapmak, eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebileceğinden bu durumda asıl davanın tümden
reddine karar vermek, eserdeki ayıpların eserin reddini reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise asıl davada hakediş bedeli üzerinden ödenen avansın mahsubu ile KDV indirimi yapılmadan hesaplanan asıl alacak bakımından iptâline ve davadan önce ... 5. Noterliği'nce gönderilen 16410 yevmiye numaralı 28.09.2011 tarihi temerrüd ihtarının 29.09.2011 tarihinde tebliğ edildiği, 01.10.2011 tarihinde temerrüdün oluştuğu anlaşıldığından bu tarihten itibaren işlemiş faizin hesaplanarak bulunacak işlemiş faiz bakımından itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmelidir. Birleşen dava bakımından bedel indiriminde konusunda gerek Dairemizin gerekse Yargıtay'ın uygulamaları (emsal Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/1869 Esas, 2017/1691 Karar ve 2010/1703 Esas, 2010/2891 Karar sayılı ilamları) nispi metod uygulanması yönündedir. Nispi metod, sözleşmedeki karşılıklı edimler arasındaki dengeyi ve işin taraflara sağladığı kârlılık derecesini koruması bakımından, hakkaniyete uygun görünmektedir (..., Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, cilt 7 sh. 7894, 2003 baskı).
Bu metoda göre, ayıplı ve ayıpsız değer arasındaki oran, kararlaştırılan ücrete uygulanarak ödenecek indirilmiş ücret bulunur.
Kararlaştırılan ücret x ayıplı ücret
Ödenecek indirilmiş ücret = ------------------------------------------------
Ayıpsız değer
mahkemece birleşen davada yapılacak iş uzman teknik bilirkişi kurulundan yukarıda açıklanan şekilde ayıp nedeni ile indirim gereken bedeli, nispi metot yöntemi ile hesaplattırmak HMK'nın 26. maddesi gereğince taleple bağlılık ilkesi gereği hüküm kurmaktan ibarettir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 2.037,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden tarafları geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.