(6100 S. K. m. 266, 279, 281, 282)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... ve asli müdahil ... vekili ... ile fer'i müdahil ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi, ihale ve sözleşme konusundan farklı ve daha ucuz alternatif malzemelerin teslim edildiği, eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen ürünlerin olduğu iddiası ile uğradığı zararların tazminini istemiş; birleşen davada ise davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici, ihale ve sözleşme kapsamı dışında yaptığı imalâtların bedellerinin tahsilini talep etmiş; birleşen dava ıslah edilmiş; mahkemece ıslah da gözetilerek asıl davanın fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak tam kabulüne, birleşen davanın ise fazla istemin reddi ile kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekilleri, asli müdahil ... vekili ve fer'i müdahil tarafından temyiz olunmuştur.
Asıl davada davacı iş sahibi, davalı ile imzalanan sözleşme bedelinin tamamını ödediği halde davalı yüklenicinin ihale ve sözleşme konusu malzemelerden farklı ve daha ucuz ürünler teslim etmesi, eksik ve arızalı teslimat yapması, bir kısım malzeme, cihaz, set, ünite ve makineleri hiç teslim etmemesi, uyarı ve ihtarlarına rağmen sözleşme ve şartnameye aykırı davranışlarına devam etmesi nedeniyle haklı olarak 25.12.2002 tarihli olur ile sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irad kaydettikleri, ... . Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/96 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile ... . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2003/293 Esas sayılı dosyasında keşif yapılarak hazırlanan 15.06.2004 günlü bilirkişi heyeti raporunda ve Sayıştay kararı ile uzman denetçilerin inceleme raporlarında uğradığı zararların belirlendiği iddiası ile zararlarının tazminini istemiş, davalı yüklenici asıl davanın reddini savunmuş, iş sahibi aleyhine birleşen ... . Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açtığı 2008/3 Esas sayılı davasında ihale ve sözleşme konusu tüm edimlerini yerine getirdiğini, geçici kabul tutanakları ile çalışır vaziyette idareye teslim ettiğini, sözleşmenin haksız feshedildiğini, iş sahibi üniversitenin talebi ile ihale kapsamı dışında renovasyon projesine ait ilave imalâtlar yaptığını, sözleşme harici gerçekleştirdiği renovasyon işlerinin bedelinin ödenmediğini belirterek alacağının tahsilini talep etmiş, talebini ıslah dilekçesi ile arttırmış; mahkemece yapılan yargılama sonucunda asıl davada birinci bilirkişi kurulunun düzenlediği 05.11.2007 günlü rapor hükme esas alınıp, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne, birleşen davada ise 11.05.2012 tarihinde yapılan keşif sonucu üçüncü bilirkişi heyetinin 04.06.2014 günlü ek raporundaki teknik veriler dikkate alınarak tanzim edilen mali müşavir bilirkişinin 28.10.2014 tarihli raporu dayanak alınarak ıslah da gözetilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Yanlar arasında imzalanan 14.12.1998 günlü sözleşme ile davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin, "... Üniversitesi Tıp Fakültesi ... Hastanesi 60 Yataklı Yoğun Bakım Ünitesi Kurulması İşi" için gerekli tüm malzeme, ekipman, aksesuar, yedek parça ve ek cihazların sözleşmenin eklerinde ve şartnamelerde belirtilen nitelik, cins ve miktarlarda temin ve teslimi ile montajını yaparak çalışır vaziyette kullanılır hale getirilmesini 8.900.000 ABD doları bedelle üstlendiği; sözleşmeyi davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, yüklenicinin malzemelerin teslim ve montajını şartname ve sözleşmeye uygun yerine getirmediği, garanti kapsamında bulunan birtakım malzemelerin arızalarını gidermediği gerekçesi ile 2886 sayılı Yasa'nın 62. maddesi gereğince 25.12.2002 tarihli olur ile feshettiği ve sözleşmenin feshini 26.12.2002 günlü yazısıyla yükleniciye bildirdiği, sözleşmenin iş sahibince feshinin haklı olduğunun yüklenicinin iş sahibi aleyhine feshin haksız olduğu iddiası ile fesih sonucu irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili ve manevi tazminat istemi ile dava açtığı, Dairemizin temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek 08.03.2007 tarihinde kesinleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.11.2004 günlü, 2003/293 Esas 2004/1154 Karar sayılı kararı ile tespit edildiği ihtilâf konusu değildir. Uyuşmazlık asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, davalı yüklenicinin ihale kapsamında satın alınan cihaz, set, ünite ve malzemeleri idareden onay almadan, sözleşme ve şartnamelere aykırı olarak değiştirip, daha düşük fiyatlı alternatif malzeme ve eksik ürün teslimi ile hiç teslim yapmaması sonucu zarara uğrayıp uğramadığı, iş sahibinin zararı mevcut ise uğradığı zararların tutarının ne olduğu; birleşen davada ise davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin, iş sahibi üniversitenin talebiyle ihale ile üstlendiği edimlerin dışında renovasyon çalışması yapıp yapmadığı ve gerçekleştirdiği yenileme imalâtlarından dolayı iş sahibinden talep edebileceği ihale ve sözleşme harici fazla imalât bedeli alacağının bulunup bulunmadığı konusunda toplanmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de, aynı Kanun'un 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re'sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun'un 281/3. maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir. Nitekim, mahkemece bilirkişi raporunun denetimine imkân tanınması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 279/2. maddesi hükmünce kararda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalar ile varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu ifade edilmiştir.
Mahkemece asıl davada hükme esas alınan 05.11.2007 günlü raporu düzenleyen birinci bilirkişi kurulu Dairemiz'in temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek kesinleşen ... . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.11.2004 gün, 2003/293 Esas 2004/1154 Karar sayılı hükmüne esas alınan 15.06.2004 tarihli raporu düzenleyen makine mühendisi, uzman tıp doktoru ve hukukçudan oluşan 3 kişilik heyet ile aynı kişilerden oluşturulmuştur. Bilirkişilerin düzenlediği 05.11.2007 günlü raporda, dosya üzerinden yapılan inceleme ve kesinleşen mahkeme kararındaki tespitler de dikkate alınarak asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin alternatif ve farklı ürün tesliminden, eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen malzemelerden kaynaklanan zararı 1.513.095 USD bulunmuş, birleşen davaya yönelik değerlendirme yapılmamış, mahkemece bu rapor esas alınarak taleple bağlı kalınıp asıl davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, mahkemece asıl davada hükme esas alınan 05.11.2007 günlü raporu düzenleyen bilirkişi heyeti, kesinleşen dava dosyasında rapor tanzim eden bilirkişi kurulu ile aynı kişilerden oluştuğu halde, 05.11.2007 tarihli raporlarında, farklı ve daha düşük fiyatlı alternatif ürün teslimi ile eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen malzemelerden dolayı davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin uğradığı zararın tutarının neden kesinleşen dava dosyasında düzenledikleri raporlarındaki tutardan farklı olduğunu, aradaki çelişki ve farklılığın neden kaynaklandığını gerekçeli ve denetime elverişli biçimde açıklamamışlardır. Şu hali ile mahkemece asıl davada 05.11.2007 günlü raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır.
Mahkemece ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığı ile talimat yoluyla alınan, dosya üzerinden ve teknik bilirkişilerin dava konusu yoğun bakım ünitesinin yapıldığı ... Üniversitesi'nde yaptıkları tespit ve inceleme sonucu düzenlenen 5 kişiden oluşan ikinci bilirkişi heyeti, 11.09.2009 günlü asıl raporları ile tarafların itirazlarını değerlendirerek asıl rapordaki görüşlerini aynen tekrarladıkları 21.04.2010 ve 03.10.2011 tarihli ek raporlarında; asıl davada teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen tıbbi malzemeler bakımından davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi idarenin uğradığı zararın 194.000,00 TL olduğunu, birleşen davada davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ihale ve sözleşme konusu tıbbi aletlerin satımı ve yerine monte edilmesi edimi içinde mütalaa edilmesine olanak bulunmayan kapsamlı inşaat işleri yaptığını, ancak bu işlerin bedelini almadığını, yüklenicinin sözleşme kapsamı dışında gerçekleştirdiği renovasyon inşaatları için iş sahibinden toplam 2.285.069 USD talep edebileceğini, takas/mahsup yapılması halinde davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin alacağının kalmadığını açıklamışlardır.
Mahallinde 11.05.2012 günü tatbiki keşif icrası sonucu düzenlenen 3 inşaat mühendisi, 1 hukukçu ve 1 mali müşavirden oluşan üçüncü bilirkişi heyetinin 13.07.2012 tarihli asıl raporunda; asıl davadaki taleplerle ilgili değerlendirme yapılmamış, birleşen dava açısından davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin talep ettiği projelendirilmiş havalandırma, inşaat ve elektrik işlerinin sözleşme dahilinde olduğu, yapılan imalâtların projesine uygun olduğu, jeneratör, trafo ve pano odalarını içeren binanın teknik projelerde yer almaması nedeniyle sözleşme dışı iş olup, bina bedelinin dava tarihi itibariyle 52.000,00 TL olduğu belirtilmiştir. Aynı bilirkişi kurulu 22.01.2013 günlü birinci ek raporunda, asıl raporunu aynen tekrarlamış, asıl raporunda sözleşme harici olarak belirlediği jeneratör binasının mahkemenin talebi doğrultusunda 1999 yapıldığı yıl verilerine göre yapı maliyetini 11.961,05 TL hesaplamıştır. Bilirkişi kurulunun 04.06.2014 günlü ikinci ek raporunda; davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin gerçekleştirdiği ve bedelini talep ettiği imalâtların sözleşme gereği taahhüdünde olup, ayrıca iş sahibinden imalât bedeli talep edemeyeceğine ilişkin asıl raporlarındaki görüşlerinin değişmediği belirtilmiş, ancak mahkemenin ara kararındaki talebe ve davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin dosyaya sunduğu tablolara göre sözleşme harici yapılan ilave işlerin yapıldığı yıl olan 1999 yılı birim fiyatlarıyla toplam bedelinin 1.025.076,62 TL olduğu saptanmıştır.
Mahkemece keşif sonucu rapor tanzim eden 3. bilirkişi kurulunu oluşturan heyette bulunan mali müşavir bilirkişiden birleşen davada hükme dayanak kabul edilen ek rapor alınmış; mali müşavir bilirkişinin 28.10.2014 tarihli ek raporunda; teknik bilirkişi heyetinin 04.06.2014 tarihli ek raporunda davalının harcama faturaları ile yapılan işlerin karşılaştırılmadığı, 04.06.2014 günlü rapora göre davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin 1999 yılı birim fiyatları ile inşaat, elektrik tesisat ve makine işleri ile jeneratör binasının yapımından oluşan ilave imalâtlarının toplam bedeli 1.025.076,62 TL tutarında alacaklı olduğu, ancak sözleşme gereği yapılan bu işlerden davalının sorumlu olduğu ve yüklenicinin fazla imalât bedeli alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.
Mahkemece ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yazılan talimat sonucu hukukçu, elektrik-elektronik mühendisi, makine mühendisi ve inşaat mühendisinden oluşan 4 kişilik bilirkişi heyetinin dosya üzerinde yaptığı inceleme ile düzenlediği 12.08.2013 günlü raporunda; asıl dava hakkında değerlendirme yapılmamış, birleşen davada davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin talebine konu inşaat, elektrik ve mekanik tesisat işlerinin sözleşme dışı fazla işler olarak kabul edilebileceği belirtilmiş, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işlerin yapıldığı 1999 yılına ait mahalli piyasa rayiçlerine göre birim fiyat verileri esas alınarak yapılan hesaplamada inşaat ve elektrik işlerinin toplam bedelinin 78.785,86 TL olduğu, mekanik tesisat işlerinin bedeli için davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin ... . Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/96 D. iş sayılı dosyasında 14.08.2003 günü yaptırdığı tespit sonucu tıp ve mühendislik fakültesinde görevli 3 kişilik bilirkişi heyetinin 22.09.2003 tarihinde düzenlediği tespit raporundaki verilerin esas alınacağı görüşüne varılmıştır. Bu haliyle dördüncü bilirkişi kurulunun raporunda, ikinci ve üçüncü bilirkişi heyetlerinin raporları arasında oluşan çelişkilerin ve farklılıkların giderildiğinin kabulü mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar ve yukarıda genel hatları ile özetlenen bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; mahkemece asıl ve birleşen davada uyuşmazlık konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının eksiksiz ve yeterli derecede kanaat verici olduğundan, raporlarda varılan sonuçların teknik ve hukuki dayanaklarının, dökümlerinin ve ayrıntılarının gösterildiğinden, tarafların teknik itirazlarını karşıladığından ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğundan da söz edilemez. Öte yandan bir kısmı keşif sonucu, bir kısmı ise talimatla dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporları arasındaki fahiş farklılık ve çelişkiler giderilmemiş, maddi gerçeği ortaya çıkaran, doyurucu ve yeterli rapor alınmamıştır. Nitekim asıl davada hükme esas alınan 05.11.2007 günlü raporu hazırlayan bilirkişi heyeti, kesinleşen dava dosyasındaki bilirkişi kurulu ile aynı kişilerden oluştuğu halde, davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin zararı farklı hesaplanmış, tutar farklılığının nedeni belirtilmemiş; talimatla İstanbul'dan alınan ikinci bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporlarında davacı iş sahibinin zararı birinci rapordakinden daha az hesaplandığı halde, mahkemece birinci ve ikinci bilirkişi kurulunun raporları arasında meydana gelen çelişki ve aykırılıklar giderilmemiş, neden birinci bilirkişi heyetinin 05.11.2007 tarihli raporunun hükme esas alındığı dayanağı ve gerekçesi ile açıklanmamıştır. Birleşen dava yönünden ise talimatla İstanbul'dan alınan ikinci bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporlarında davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin yaptığı işlerin sözleşme dışı işler olduğu, yüklenicinin gerçekleştirdiği renovasyon inşaatları kapsamında iş sahibinden alacaklı olduğu saptanmış iken, mahkemenin yaptığı keşif sonucu hazırlanan üçüncü bilirkişi heyetinin asıl ve ek raporlarında yapılan imalâtların sözleşme hükümleri gereğince yüklenicinin sorumluluğunda olup, sözleşme ve ihale harici iş bulunmadığı açıklanarak mahkemenin talebi ve yüklenicinin dosyaya sunduğu tablolara göre ilave işler bedelini hesapladıkları belirtilmiş; raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla Ankara'dan talimatla alınan dördüncü bilirkişi heyetinin düzenlediği raporda ise farklı bir bedel hesaplanarak çelişkiler denetime elverişli biçimde giderilmediği halde, mahkemece üçüncü bilirkişi heyetinin teknik verilerini esas alarak raporunu düzenleyen mali müşavir bilirkişinin 28.10.2014 günlü ek raporuna göre hüküm kurulmuş, neden bu raporun hükme esas alındığı da gerekçeli olarak açıklanmamıştır. Yargıtay denetimine elverişli olmayan, uzman bilirkişilerden alınmayan, kanaat verici ve yeterli olmayan, maddi gerçeği ortaya çıkarmayan bilirkişi raporları ile karar verilmesi ve raporlar arasında ortaya çıkan fahiş farklılık ve çelişkiler giderilmeden hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Tüm bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun'un 266. maddesinde düzenlenen usule göre ... ya da ... bulunan üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek özellikle Biyomedikal Mühendisliği Bölümü'nden, İnşaat Mühendisliği Bölümü'nden ve Tıp Fakültelerinin Anesteziyoloji ve Reanimasyon Ana Bilim Dalı Bölümünden akademik kariyere sahip 5 kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ihale ve sözleşme ile üstlendiği iş kapsamında çalışır vaziyette montajını yapmayı ve vermeyi kabul ettiği cihazlarla iş sahibinin kullanımında mevcut bulunan cihazlar arasında karşılaştırma yapılarak özellikle davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/96 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen tespit raporundaki bulgular, Sayıştay kararları ve Sayıştay ilâmlarına esas alınan uzman denetçilerin inceleme raporları, Dairemizce denetimi yapılarak kesinleşen ... . Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2003/293 Esas sayılı dava dosyasındaki tespit ve deliller ile bilirkişi raporundaki saptamalar bütün halinde değerlendirilerek aradaki farklar izah edilmek suretiyle davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin farklı ve daha düşük fiyatlı alternatif ürün teslimi, eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen malzemelerden dolayı uğradığı zararının olup olmadığı belirlenerek şayet zararı var ise, tutarı hesaplattırılarak asıl davada hüküm altına almak; birleşen davada ise oluşturulan bilirkişi kurulundan ihale ve sözleşme harici ilave işlerle ilgili davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin taleplerinin tereddüde mahal vermeyecek biçimde sözleşme kapsamında olup olmadığının dosyada bulunan önceki bilirkişi heyetlerinin raporlarındaki değerlendirme ve tespitler de gözetilerek belirlemek, ihale ve sözleşme harici ilave işlerin bulunduğu anlaşıldığı takdirde bu imalâtların iş sahibinin yararına olup olmadığı saptanıp, iş sahibi üniversitenin yararına, faydalı ve zaruri işler olduğu belirlenir ise imalâtların yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayiçleriyle bedelleri hesaplattırılıp hüküm altına almak, ihale konusu ve sözleşme kapsamındaki imalâtlar içinde kalarak sözleşme hükümleri uyarınca yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu işler yönünden ise davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin istemlerinin reddine karar vermekten ibarettir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan, çelişkili bilirkişi raporlarına dayanarak hüküm kurulması doğru olmamış; açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada verilen kararın taraflar yararına bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ve davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi idare yanında davaya katılan asli müdahil Hazine Müsteşarlığı ile fer'i müdahilin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, 1.480,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısı ile fer'i müdahile geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy