Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinin ifası sırasında yapılan fazla imalât bedelinin tahsili için girişilen ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Hükmüne uyulan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 31.03.2014 gün, 2013/9345 Esas, 2014/2436 Karar sayılı bozma ilamında davacı yanca yapıldığı ileri sürülen ilave imalâtın sözleşme ve eki ara projede yer alıp almadığı hususunda uzman bilirkişiden görüş alınarak ve avan proje ile onaylı proje mukayese edilerek bu tür bir imalâtın varlığının saptanması halinde davalının payına düşen bedelin (±)50 m2 kapsamında yapılan işler yönünden sözleşmede kabul edilen birim fiyat üzerinden bu miktar üzerinde bir iş yapıldığnın saptanması halinde ise TBK 481. (BK 366) maddesi uyarınca imalât tarihindeki serbest piyasa rayiçleri üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması, aksi takdirde şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gereğine işaret edilmiştir. Mahkemece usul ve yasaya uygun görülen bozma ilamına uyularak bozmadan önce 26.03.2013 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan 08.10.2015 tarihli ek rapor ve aynı kuruldan 11.11.2016 tarihli ek rapor alınmış, bu rapora itiraz üzerine yeniden oluşturulan bilirkişi kurulundan 05.04.2017 tarihli rapor alınarak bu rapor üzerinden dava sonuçlandırılarak kısmen kabul edilmiştir.
Bozmadan sonra alınan ve yukarıda tarihleri belirtilen ek raporlarda fazla imalâtın bedeli 38.582,15 TL, aynı kurulun 2. ek raporunda 23.033,11 TL hesaplanmış, fazladan yapılan yer brüt 246,3 m2 olarak hesaplanmış, birim fiyat 482,00 TL/m2 esas alınarak hesaplanmıştır. Bozmadan sonra yeniden oluşturulan 2. bilirkişi kurulu raporunda seçenekli olarak yapılan hesaplamada brüt alan üzerinden fazla imalât 187,21 m2, davalıdan istenebilecek olan bedel 34.374,64 TL olarak hesaplanmış ve birim fiyat da oda birim fiyatı denilmek suretiyle 565,00 TL/m2 esas alınmıştır. Bilirkişi raporları arasında gerek fazla imalâtın miktarı gerek hesaplanan bedel ve hesaplamaya esas alınacak m2 birim fiyat üzerinden farklar olup mahkemece yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak bu çelişki ve farklılık giderilmeden bozmadan sonra alınan 2. bilirkişi kurulu raporuna itibar edilme nedeni ve gerekçesi açıklanmadan 2. bilirkişi kurulu raporuna itibar edilerek dava sonuçlandırılmıştır.
Bu durumda mahkemece bozmaya uyulmakla bozmada belirtilen hususlar yararına olan taraf için usuli kazanılmış hak teşkil edeceğinden bozma uyarınca araştırma yapılması zorunlu
hale gelmiş olmakla, 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi hükmünce maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeniden seçilecek konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan avan proje ile onaylı projeler karşılaştırılarak ileri sürülen fazla imalâtın varlığının saptanması halinde davalının payına düşen bedelin (±)50 m2 kapsamı dşında kalan işler yönünden ve bu miktarın üzerinde bir iş yapıldığının saptanması halinde TBK 481. maddesi hükmünce bu fazla imalâtın yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle bedeli ve bulunacak bu bedele göre davalıdan istenebilecek alacak miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ve önceki raporlar arasındaki çelişikliği ve farklılığı ortadan kaldıracak rapor alınıp değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı miktarda kısmen kabul karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.12.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
- K A R Ş I O Y Y A Z I S I -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı davasında davalı ile aralarında düzenlenen sözleşme ile üstlendiği edimlerini yerine getirdiğini, ancak bakiye alacağının ödenmediğini belirterek alacağı ile ilgili yaptığı icra takibine itirazın iptâline karar verilmesini istemiş, davalı savunmasında bedelin ödendiğini başkaca borç bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davacının talep ettiği alacağın fazladan yapıldığı iddia edilen ... kattan kaynaklandığı, bunun ise sözleşme gereği yapımı zorunlu bulunan imalât olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 23. HD'nin 31.03.2014 tarihli 2013/9345 Esas 2014/2436 Karar sayılı ilamı ile fazla olduğu iddia edilen imalâtların onaylı proje ile mukayese edilerek (±) imalâtlar yönünden sözleşme birim fiyatı üzerinden, bu miktarın üzerinde olduğunun anlaşılması halinde yapıldığı yıl piyasa fiyatlarına göre bedellerinin hesaplattırılması gerektiği belirtilerek bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulduktan sonra projeler mukayese edilerek alınan 08.10.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda ... katın avan projede yer almayan, sözleşme konusu inşaatın imar mevzuatına uygun olarak gerçekleştirilebilmesi yani iskan izninin alınması için zorunluluk arzeden onaylı projede yer verilen kısım olduğu belirtilmiş, aynı bilirkişiler 11.11.2016 tarihli ek raporlarında aynı görüşlerini tekrar etmişler, 12.04.2017 tarihli ikinci bilirkişi raporunda da uygulama projesi ile avam proje arasında küçük alan farklılıklarının olduğu, sözleşmeden kaynaklanan (±) 50m2'lik orana göre ihmal edilebilir oranda küçük farklar olduğu açıklanmıştır.
Davaya konu olan binanın dava dışı paydaşları ile davacı arasında görülen ve dosya içerisine alınan ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/289 Esas 2013/406 Karar sayılı dosyanın incelenmesine göre ise eldeki dosyanın davacısı tarafından aynı sözleşmeye dayanılarak aynı taleple diğer paydaşlar aleyhine dava açıldığı mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verildiği, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında düzenlendiği ihtilafsız olan 12.11.2009 tarihli sözleşmede 3. maddede “...Yüklenici, sözleşme ve eklerini, şartnameleri, bu iş için oluşturulan imalât tariflerini, açıklamaları görmüş, incelemiş ve anlamıştır. Sözleşme ve eklerinin gayrimenkulün bulunduğu yere ve hukuki durumuna, tapu kayıtlarına, imar-inşaat izinlerine, Belediye izinlerine uygunluğunu tetkik etmiş, bunlar ve benzeri tüm ilgili ve yeterli dökümanları tam olarak okumuş ve anlamıştır. Sözleşme konusu gayrımenkulü ve çevresini, ulaşım, yerleşim, fiziksel gerçekleri ve iklim koşullarını tetkik etmiştir.” denilmiş yine aynı maddenin devamında “...Yüklenici, taahhüt ettiği ve fiyatlandırdığı ilave bir iş kalemi veya ilave bir iş grubunun ortaya çıkmayacağını kabul ile bu türden bir iş yapıldığından bahisle veya herhangi bir nedenle maliyet artışı, kur artışı, devalüasyon ve benzeri ekonomik gerekçelerle ya da işin mahiyetinden kaynaklanan fiziksel nedenlerle... Ücret, hakediş ya da bedel artışı olarak hiçbir ek talepte bulunmayacak ve bu nedenlerle işi bırakamayacak, askıya alamayacak olup sözleşmeyi aynen ifaya mecburdur.” hükmü kabul edilmiştir. Bu hükümden sonra “yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 11. maddede ise “Sözleşme ve eklerinin icaplarına uymayı, onaylı proje ve detaylarına uymayı...” yüklenici kabul etmiştir.
Yüklenici olan davacı işinin ehli olup yapacağı imalâtı fen ve tekniğine, yasal mevzuata ve iş sahibinin amacına uygun olarak yapmak zorundadır. Davacı bu yasal yükümlülüğünü sözleşmede de açıkça kabul etmiş, sözleşmenin 3. maddesine göre gayrımenkulün tüm fiziki ve hukuki durumunu inceleyerek işi almış, ilave iş grubunun ortaya çıkmayacağını kabul edip çıkması halinde ise ilave bedel almayacağını kabul etmiştir. Bilirkişi raporlarına göre ise fazla olduğu iddia edilen kısım binanın yasal olması için yapımı zorunlu bir imalâttır. Diğer taraftan aynı yer ile ilgili güçlü delil haline gelen ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/289 Esas 2013/406 Karar sayılı ilamında da konu incelenmiş ve yüklenicinin talebi reddedilmiştir. Tüm bu açıklamalara göre davacının açtığı davanın reddi gerektiğinden bahisle bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.