Mahkemesi:Tüketici Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan, bakiye iş bedeli, cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı, icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında davalı siteye ait 7 blokun dış cephe mantolama, izolasyon işlerinin KDV dahil 770.000,00 TL bedelle yapımı konusunda 27.04.2015 tarihli adi yazılı sözleşme imzalandığı ihtilâfsız olup, davacı yüklenici; eksiksiz teslim edilen işin bedelinden ödenmeyen bakiye; 148.979,00 TL ile sözleşmenin 17. maddesi gereğince geç ödeme nedeniyle 150.150,00 TL cezai şart toplamı 299.129,50 TL'nin tahsili için icra takibine girişmiş olup, davalı yan edimlerin eksik ifa edildiğini, fatura edilen miktarın 758.229,00 TL olduğunu, davacıya 630.000,00 TL ödeme yapıldığını, davacının işi eksiksiz yapsa dahi isteyebileceği miktarın 128.229,50 TL olabileceğini, edimini öncelikli ifa etmeyen tarafın diğer taraftan ifayı isteyemeyeceğini belirterek davanın reddini, kötüniyetle takip nedeniyle de %20 oranında tazminata hükmolunmasını istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporunda sözleşme bedeli, ödenen hakedişler, sözleşme nedeniyle yapılan ödeme ve sözleşme bedelinin binde beşine karşılık gelen eksik işler bedeli mahsup edilerek, hesaplanan 130.329,50 TL için icra takibine itirazın iptâline, taraflar ortak kusurlu olduğundan cezai şart istenemeyeceğine, koşulları oluşmadığından inkâr ve kötüniyet tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde, sözleşmedeki bedel 6098 sayılı TBK’nın 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedeldir. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hakettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın
toplam iş bedeline uygulanarak hakedilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar açıklanan ilkeye aykırı olup rapor benimsenerek sonuca varılması doğru olmamıştır.
Öyleyse mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK 281/2 md. gereğince, ek bilirkişi raporu alınarak, yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle; yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların, eksik ve ayıpları da dikkate alınarak, işin tamamına göre fiziki oranı tespiti ve bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanarak, bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemelerin düşülmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle tarafların sair yönlere ilişkin temyiz itirazları şimdilik incelenmeksizin kararın bozulmasına karar verilmesi uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 37,20 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.