Mahkemesi:... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-karşı davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 05.03.2019 tarihinde yapılan duruşmaya davacı-karşı davalı vekili Avukat ... ile davalı-karşı davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl dava, sözleşmenin feshi sebebiyle uğranılan zararlar, karşı dava ise, fazladan yapılan imalât bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise kabulüne dair verilen hükmün taraflarca istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince mahkeme kararının kaldırılarak asıl dava yönünden kısmen kabulü, karşı davanın ise reddine dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre, davacı-karşı davalı vekilinin ve davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraf vekillerinin asıl dava yönünden yapılan diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı vekili, müvekkili ile davalının 07.05.1997 tarihli sözleşme ile müvekkili bankaya ait .......de bulunan 122 Villa Ticaret+Ofis ve Teknik Altyapı İnşaatını yapımını üstlendiğini, ayrıca satış hasılatı finansmanını temini ve yüklenicinin satışlara katkısını sağlamak amacıyla imzalanan 26.03.1998 tarihli protokol ile de projeden konut satın almayı taahhüt ettiğini, bu sözleşmeler gereğince davalının 122 villa ve ticaret+ofis kısmını 30.10.2020 tarihine kadar tamamlayacağını ve üretilen bağımsız bölümlerden satın alınacağı, sözleşmenin 27/a maddesinde, yüklenicinin iflasına karar verilmesi veya konkordato istenmesi, her ne sebeple ve kim tarafından olursa olsun bu sözleşmeden doğan hak ve alacakları üzerine haciz, ihtiyati haciz, tedbir gibi hukuksal takyitlerin konulması halinde bankanın tek taraflı sözleşmeyi feshetme yetkisinin bulunduğunun kararlaştırıldığını, davalının yükümlendiği işi süresinde bitirememesi ve protokol gereğince de satın almayı taahhüt ettiği bağımsız bölümleri almaması, ayrıca Bank Kapital’in ortağı olmasından dolayı aleyhinde BDDK’nın 27.10.2000 tarihli kararı ile TMSF’ye devredilen banka ile ilgili olarak davalı şirketin tüm malvarlığı üzerine, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2000/831 Değişik iş sayılı ve 30.10.2000 tarihli kararıyla ihtiyati tedbir konulduğunu, bu nedenle 07.05.1997 tarihli sözleşmenin 27/a maddesi uyarınca sözleşmenin feshedildiğini, davalı tarafça feshin haksız olduğu gerekçesiyle açtığı davanın ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2000/485 Esas sayılı dosya ile görüldüğü ve feshin haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddedildiğini, villa inşaatlarının %52, ticaret+ofis inşaatlarının da %2,43 oranında gerçekleştiğini, tutanak ve bilirkişi raporlarıyla tespit edildiğini, sözleşmeyle yapımı planlanan 122 adet villanın 33 adetinin yapım aşamasında banka tarafından 3. kişilere satıldığını, 89 adet villanın da Bakanlar Kurulu kararına istinaden 14.12.2001 tarihli protokol uyarınca TOKİ’ye devredildiğini, müvekkili banka ile TOKİ arasında yapılan 12.06.2002 tarihli protokol gereğince TOKİ’ye devredilen 89 villa ile 3. kişilere satılan 33 adet villanın aynı parsel içinde yer alması nedeniyle 122 adet villanın tamamının alt yapı ve üst yapı imalâtlarının TOKİ tarafından tamamlanacağının kararlaştırıldığını, inşaatların tamamlandığını, dolayısıyla 33 adet villanın maliyet bedelinin TOKİ’ye ödendiğini, davalı tarafından inşaatların sözleşme koşullarına uygun olarak tamamlanmayıp sözleşmenin feshine sebebiyet verilmesi nedeniyle bankanın zarara uğratıldığını, işin tamamlanması için yapılmak zorunda kalan masrafların 2005 yılı kararname fiyat farkı katsayısıyla çarpımı sonucu zarar miktarının belirlendiğini, buna göre 122 villa inşaatı için 1.510.130,28 TL ilave maliyet bedeli, inşaat alanı ve malzeme depolarının güvenlik altına alınması ve korunması için güvenlik firmasına yapılan 71.677,56 TL’nin 2005 fiyatlarıyla 128.302,83TL’nin, yine sözleşmenin 31. maddesi uyarınca sigorta şirketlerine ödemek zorunda kaldıkları 3.875,51 TL olup, 2005 yılı değerinin 10.115,57 TL’nin, sözleşmeye uygun olarak inşaatların zamanında bitirilmesi halinde 2000 yılında ödenecek olan iskan harcının 2004 yılında ödenmesinden kaynaklı 142.746,37 TL farkın 2005 yılı itibariyle değeri 345.446,21 TL’nin, sonuç olarak toplam 1.993.994,98 TL banka zararının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, 07.05.1997 tarihli sözleşme şartlarının 26.03.1998
tarihinde değiştirildiğini, villa ve ticaret alanlarıyla ilgili binanın kat irtifakları kurulduktan sonra satış hasılatı ile finansmanının temini ve müvekkili şirketin de satışlara katkısının sağlanması esasının getirildiğini, böylece projenin satış garantisinin müvekkiline yükletildiğini, ağır şartlar taşıyan bu protokolün imzalanmak zorunda kalındığını, sözleşme eki avan proje ile dava konusu inşaatların yapılacağı alana ilişkin 09.12.1991 tarihli imar planı arasında uyumsuzluk bulunduğunun anlaşıldığı ve avan projede öngörülen otopark sayısının imar planına göre yetersiz kaldığının saptandığını, hazırlanan uygulama projelerinin ... Belediyesi tarafından onaylanmadığını, mevcut imar planının değiştirilmesi yolunda birçok kez belediyeye başvurulduğunu, dosyadaki yazışmalardan bu imar problemi sebebiyle davacı tarafından inşaatların yapımının 04.07.1997 tarihli yazıyla durdurulduğunu, buna göre ticaret+ofis binasının proje çalışmalarına geç başlanıldığını, müvekkili firma tarafından başvurulara olumlu yanıt verilmediğini, yetersiz ödenekle işin taahhüt edildiği üzere 30.10.2000 tarihinde bitirilmemesi nedeniyle sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, açtıkları davanın da reddedildiğini, bankanın buna dayalı olarak açtığı bu davanın hukuki dayanağının bulunmadığını, davacının haklı feshe dayalı istemi kabul edilse dahi menfi zararın tazmininin istendiğini, ancak müvekili yüklenicinin bozulmasına sebebiyet verdiği ilk ihale ile zorunlu olarak yapılan ikinci ihale bedeli arasındaki farkın istenebileceğini, 07.05.1997 tarihli sözleşmenin 2005 yılına eskale edilmesinin daha sonrada aradaki farkın istenmesinin mümkün olmadığını, feshin 08.12.2000 tarihinde bildirilip ölçümleme tutanağının hazırlanması için müvekkilinin davet edildiğini, müvekkili adına hiç kimsenin iştirak etmemesi nedeniyle ölçümleme tutanağının banka tarafından tek yanlı olarak tanzim edildiğini, bu tarihten itibaren 90 gün içinde ikinci ihalenin yapılması gerekirken bu gereğin yerine getirilmeyip, zararın artmasına sebebiyet verildiğini, taleplerin yersiz olduğunu, ayrıca davacıya teslim edilen altı (6) adet teminat mektubunun irat kaydedildiğini, bedelin zarardan tenzili gerektiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda asıl davada, 344.113,20 TL maliyet farkı, 128.302,83 TL güvenlik şirketine ödenen bedel, 302.562,83 TL iskan harcı ve 6.450,00 TL sigorta bedeli olmak üzere toplam 781.428,86 TL’nin dava tarihinden itibaren davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi’nce yapılan hesaplama benimsenerek aynı hüküm tesis edilmiştir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, sözleşmede villa ve inşaat yapımı karşılığında yükleniciye bedel ödeneceği, bir kısım villaların davalı tarafından satın alınmasının taahhüt edildiği, binaların süresinde bitirilmediği, bunun üzerine davacı Banka tarafından sözleşmenin feshedildiği ve feshin haklı olarak yapılığının Yargıtay aşamasından geçen ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2000/485 Esas sayılı dava dosyası ile saptandığı ve bu kararın temyiz edilmek suretiyle onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlık davacı iş sahibi bankanın uğradığı zararların miktarı ve hesaplanması konusunda toplanmaktadır. Davacı taraf kaçırılan fırsat anlamında uğradığı zararı ve fesih sebebiyle güvenlik şirketine, sigorta poliçeleri nedeniyle sigorta şirketine ve iskan harcının fazla ödenmesi sebebiyle istemlerde bulunmuş ve bu istemlerini dava tarihine uyarlayarak dava açmıştır. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, taraflar arasında sözleşmede uğranılan
zararların hesaplanmasıyla ilgili bir yöntem bulunmadığı gibi, uğranılan zararların dava tarihine eskale edileceği yönünde bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle uğranılan zararların eskale edilerek 2005 yılına getiren bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan menfi zararlardan olan iki ihale arasındaki fark (kaçırılan fırsat) hesaplaması da Dairemizin uyguladığı yönteme aykırıdır. Şöyle ki; Eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106. maddesi gereğince iş sahibi olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Dairemizin yerleşik içtihatlarında zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı, kalan imalâtların ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsatın) bulunup, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde ihaleye çıkılmış ve sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel arasındaki fark ile ikinci ihale ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderler olacağı kabul edilmektedir. Yapılacak hesaplamalarda endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılması mümkün değildir (Dairemizin 07.02.2019 gün ve 2018/2646 Esas 2019/497 Karar sayılı kararı aynı yöndedir.). Bu nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi’nce yapılacak iş, bu yönteme uygun şekilde hesaplama yapmak, bilirkişi kurulundan ek rapor almak, gerektiğinde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor almak ve alınacak raporlara tarafların itirazlarının karşılayarak, hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermektedir. Ayrıca hükmedilen kalemlerden endeks uygulamak yada güncelleme yapmak suretiyle dava tarihine getirilmesi de mümkün olmadığından güncelleme yapılmaması gerekir. Karar bu nedenle bozulmalıdır.
3-Davalı-karşı davacının karşı davaya yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde ise, davalı-karşı davacı davasında, fazladan yapılan imalâtın bedellerini talep etmiştir. Sözleşmenin ekleri arasında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nde bulunmaktadır. Hakedişlere süresinde ve usulüne uygun şekilde itiraz edilmemesi halinde hakediş kesinleşmiş sayılır ise de, bu kuralın istisnaları arasında yer alan, hakedişe girmeyen imalât bedeli ve metrajlar konusunda itiraz aranmamaktadır. Ayrıca bilindiği üzere, hakedişlerde düzeltme yapılması halinde ödemeden itibaren 10 gün içerisinde de itiraz mümkündür. Bu nedenlerle karşı dava yönünden yeterli araştırma yapılmalı, fazla imalâtlarla ilgili istemler incelenmeli ve sözleşmenin feshi ile ilgili kesinleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2000/485 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ve bu rapora itirazlar gözetilmeli, fazla imalâtla ilgili olarak Şartname hükümleri değerlendirilmeli ve gerektiğinde yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu raporu alınıp, az yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek davalı yüklenicinin fazla imalâttan kaynaklanan iş bedeli bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve hüküm altına alınmalıdır. Bu husus gözetilmeden eksik inceleme, yetersiz bilirkişi raporu gözetilerek karar verilmesi doğru olmadığı gibi, Bölge Adliye Mahkemesi’nce de,
hakedişlere itiraz edilmediğinden bahisle karşı davanın reddi doğru olmamış, kararın bu yönden de bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ... Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararının kaldırılarak hükmün 2. bentte açıklanan nedenlerle taraflar, 3. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, 2.037,00'şer TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, 4684 sayılı Kanunun geçici 4. hükmü gereğince davacı/davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalı ile davalı-karşı davacıya iadesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı-karşı davacıdan alınmasına,
6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 28.03.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.