Mahkemesi:...Asliye Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen hükmün davacı vekilince temyiz olunması üzerine Dairemizin 17.03.2008 tarih, 2016/7438 Esas, 2008/1700 Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozmaya karşı direnilerek davanın reddine karar verilmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından 03.06.2009 tarih, 2009/15-178 Esas ve 2009/242 Karar sayılı kararı ile direnme kararının bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bu kez davanın kabulüne dair verilen karar Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 31.03.2016 tarih, 2015/856 Esas ve 2016/2020 Karar sayılı kararıyla bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın usulden reddine dair verilen karar, davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinde; davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. ”hükmü bulunmakta, aynı kanunun 324. maddesinde ise; Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." hükmü bulunmaktadır.
03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde ise; “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder. Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır. Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir. Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” hükmü bulunmaktadır.
Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere; hâkim, gider avansı ile delil avansını ayırmalı ve buna göre değerlendirme yapmalıdır. Ancak HMK'nın 120. ve 324. maddeleri uygulamada sıklıkla karıştırılmaktadır. HMK'nın 120. maddesinde düzenlenen gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiş olduğundan bu hükme göre süresinde gider avansının yatırılmaması halinde davanın usulden reddi gerekir iken, 324. maddede düzenlenen delil avansının süresinde yatırılmaması halinde uygulanacak müeyyide bu delile dayanmaktan vazgeçme olarak uygulanmalıdır. Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih, 2012-9/1172 Esas, 2012/1172 Karar sayılı ilamı ve Dairemizin yerleşik içtihatları da bu yöndedir.
Somut olayımıza gelince; dava tarihi 03.04.2006 tarihi olup, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde açılmıştır. Anılan yasada HMK’nın 120. maddesinde düzenlenen gider avansına benzer bir hüküm bulunmadığı ve hükmüne uyulan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 31.03.2016 tarih, 2015/856 Esas ve 2016/2020 Karar sayılı bozma ilâmı gereğince mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunlu olduğundan davacının karşılaması gereken gider HMK’nın 120. maddesindeki gider avansı değil, 324. maddesinde düzenlenen delil avansı niteliğindedir. Aynı maddenin 2. bendine göre de delil avansının verilen sürede yatırılmaması halinde talep edilen delilin toplanmasından vazgeçmiş sayılıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Delil avansı dava şartı olmadığından davanın HMK’nın 114/1-g ve 115/2. maddeleri gereğince davanın usulden reddi mümkün değildir.
Diğer yandan mahkemece 27.03.2017 tarihli celsede davacı Kooperatifin tasfiye memurlarının her birine ayrı ayrı tebligat çıkartılarak keşif avansı ile birlikte her bir bilirkişi için 500,00 TL olarak belirlenen ücretin karşılanması için bir aylık kesin süre verildiği, 04.12.2017 tarihli celsede tasfiye memurlarına her bir bilirkişi için 500,00 TL bilirkişi ücreti ile keşif masrafı olan 221,80 TL yi karşılamaları için iki haftalık kesin süre verildiği, 02.02.2018 tarihli celsede davacı vekiline 100,00 TL gider avansını mahkeme veznesine yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verildiği, meşruhatlı davetiyenin tasfiye memurlarına 28.02.2018 ve 05.03.2018 tarihlerinde tebliğ edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Davacı Kooperatif davada vekille temsil edildiğinden tebligat ve uyarıların vekile yapılması zorunlu olup, tasfiye memurlarına gider avansı adı altında meşruhatlı davetiye çıkartılıp tebliğ edilmesi doğru olmadığı gibi, uyarıda delil avansı talep edildiği ve delil avansının mahkeme veznesine yatırılmaması halinde gerçekleşecek sonuçları da belirtilmediğinden meşruhatlı davetiyenin hukuki sonuç doğurması mümkün değildir.
O halde mahkemece davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden davacı vekiline hükmüne uyulan bozma ilâmı uyarınca yapılacak keşif ve bilirkişi masraflarını karşılamak için yeterli delil avansını yatırmak üzere iki haftalık ve delil avansının verilecek sürede yatırılmaması halinde HMK’nın 324/2. maddesi gereğince belirtilen delilin toplanmasından vazgeçmiş sayılacağı uyarısını da taşıyan kesin süre verilip, kesin süreye rağmen delil avansının yatırılmaması halinde belirtilen keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasından vazgeçilip toplanan kanıtlara göre işin esası incelenip değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir. Bu husus üzerinde durulmadan tasfiye memurlarına ihtarda bulunularak ve delil avansının dava şartı olmadığı gözden kaçırılarak eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu davanın usulden reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.06.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.