Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R -
Uyuşmazlık, Kamu İhale Sözleşmesi’nden kaynaklanmış olup, asıl davada sözleşme dışı yapılan imalâtların bedeli, birleşen davada ise müfettiş raporuna ve idarenin yazısına istinaden ihtirazî kayıtla davalı idareye ödenen bedelin istirdatı istenmiş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın reddine, birleşen davada verilen kararın Yargıtay incelemesi sonucu kesinleştiği anlaşıldığından karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka, usule ilişkin kazanılmış hak denir. Usulî kazanılmış hak kavramı usul hukukunun temel prensiplerinden olup, gerek HUMK, gerekse HMK'da bu yönde bir düzenleme bulunmamakla birlikte gerek doktrinde gerekse uygulamada kabul edilmiş ve uygulana gelmiştir. Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararında vurgulandığı üzere, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'muzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de, Yargıtay'ın bozma kararından hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadiyle kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, Usul Kanunu'nun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir. Esasen, hukukun kaynağı, sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.” denilmiştir. Yargıtay'ın bozma kararı nedeniyle doğan hak iki çeşit olup, (1) Mahkemenin Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak, (2) Bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haklardır. Mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapması zorunludur. Yargıtay'ın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir. Usulî kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. Ancak usulî kazanılmış hak ilkesinin de istisnaları bulunmaktadır. Geriye etkili kanun değişikliği, görev kuralına aykırılık, sonradan ortaya çıkan içtihadı birleştirme kararı, hak düşürücü süre, kamu düzeni gibi hususlar kazanılmış hak kuralının istisnalarındandır. Diğer bir istisna da açık maddi hataya düşülmesi halinde de usuli kazanılmış haktan söz edilemez. Somut olayda usulî kazanılmış hakkın bir istisnası bulunmadığından usulî kazanılmış haklar dikkate alınarak yargılama yapılması gerekmektedir.Uyuşmazlık konusu olayın incelenmesinde, Dairemizin uyulan 14.09.2015 tarihli, 2015/1305 Esas, 2015/4394 Karar sayılı bozma ilamında; yeniden bilirkişi kurulu oluşturularak asıl davada bedeline hükmedilen yarısı yıkılan ... binasının güçlendirilmesi ve onarımı, aynı binanın elektrik bağlantılarının yapılması ve manevra odası yapılması işlerinin sözleşme dışı iş olup olmadığının, sözleşme ve eki şartname hükümleri değerlendirilmek, dayanakları gösterilmek, Yüksek Fen Kurulu ile hükme dayanak raporlardaki görüşler irdelenmek, aralarındaki çelişkiler giderilmek, taraf itirazları da karşılanmak suretiyle açıklığa kavuşturulması, sözleşme kapsamında kaldığı ve götürü bedele dahil olduğu sonucuna varıldığı takdirde asıl davanın reddedilmesi, sözleşme dışı yapıldığı ve götürü bedele dahil olmadığı sonucuna varıldığı takdirde ise iş artış oranının belirlenerek %10 iş artışı kapsamında kalan işlerin bedeli sözleşme fiyatlarıyla (artış oranı götürü bedele oranlanarak), %10’u aşan işlerin bedeli de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplanması ve hüküm altına alınması ile asıl ve birleşen davaya yönelik olarak da 2547 sayılı Yasa’nın 56/b maddesi uyarınca üniversiteler harçtan muaf olduğundan harçla da sorumlu tutulmaması gerektiği belirtilmiş ve mahkemece de bozma ilamına uyulmuş ise de, bozma ilamının gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez.Mahkemece bilirkişi heyetinden alınan 05.02.2018 raporda; dava konusu 4 kalem için geçerli sözleşme eklerindeki maddeler yazılmış ve sonuç olarak yüklenicinin ihaleyi güçlendirme yapılacağını bilerek aldığı, yanlar arasındaki uyuşmazlığın dava dilekçesinde bedeli talep edilen imalâtların sözleşme kapsamında kalıp kararlaştırılan götürü bedele dahil olduğu, sözleşme kapsamı dışında kalıp ayrıca bedelinin ödenmeyeceği sonucuna varılmıştır. Rapor değerlendirildiğinde, sadece ... Binası ve duvar malzemeleri ile ilgili inceleme yapılıp sonuca ulaşıldığı, elektrik tesisatı ve yangın tesisatı ile temiz su hidroforları için manevra odası imalâtlarına yönelik bir sonuç ve açıklama bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca taraf itirazları da karşılanmamış, fen kurulu kararı ile önceki rapor arasındaki çelişkiler giderilecek şekilde açıklama yapılmamıştır. Açıklanan nedenlerle rapor bozma ilamına uygun değildir. Yargıtay denetimine elverişli olmayan rapor hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Ayrıca, mahkemece verilen ilk kararda asıl ve birleşen davaya yönelik tek hüküm kurulmuş ve tek harç alınmıştır. Bozma ilamımızda ise 2547 sayılı Yasa’nın 56/b maddesi uyarınca üniversiteler harçtan muaf olduğundan harçla da sorumlu tutulmaması gerektiği bildirilmiştir. Bu durumda birleşen davada verilen hüküm harca yönelik olarak bozulmasına rağmen mahkemece, kararın Yargıtay incelemesi sonucu kesinleştiği anlaşıldığından karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi ve harç konusunda yeniden hüküm kurulmaması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca yeniden bilirkişi kurulu oluşturularak yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılıp denetime elverişli rapor alınarak asıl davada bedeline hükmedilen yarısı yıkılan ... binasının güçlendirilmesi ve onarımı, aynı binanın elektrik bağlantılarının yapılması ve manevra odası yapılması işlerinin sözleşme dışı iş olup olmadığının, sözleşme ve eki şartname hükümleri değerlendirilmek, dayanakları gösterilmek, Yüksek Fen Kurulu ile hükme dayanak raporlardaki görüşler irdelenmek, aralarındaki çelişkiler giderilmek, taraf itirazları da karşılanmak suretiyle açıklığa kavuşturulması, sözleşme kapsamında kaldığı ve götürü bedele dahil olduğu sonucuna varıldığı takdirde asıl davanın reddedilmesi, sözleşme dışı yapıldığı ve götürü bedele dahil olmadığı sonucuna varıldığı takdirde ise iş artış oranının belirlenerek %10 iş artışı kapsamında kalan işlerin bedeli sözleşme fiyatlarıyla (artış oranı götürü bedele oranlanarak), %10’u aşan işlerin bedeli de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplanması ve hüküm altına alınmasından ibarettir. Öte yandan birleştirilen davada da taraflara yüklenen harç ve borçlar ve yargılama giderleri ile ilgili hüküm kurulmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ve bozma ilamına uygun olmayan eksik bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usulî kazanılmış hakka aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.