Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili amacıyla yürütülen icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Davacı yüklenici vekili, davalının ... ilçesindeki beton elemanları üretim fabrikasındaki yoğun su sızıntısının önlenmesi için davacı şirketin 29.03.2011 tarihinde teklif verdiğini, teklifin davalı işverence kabul edildiğini 01.04.2011 tarihinde davacının işe başladığını, su sızıntısının Poliüretan enjeksiyon yöntemi uygulanarak %99'a yakın oranında önlendiğini, ancak bazı yerlerdeki beton kalitesinin kötü olması sebebiyle buraların betonunun yeniden yapılmasının işverenden istendiğini, ancak işverenin bu talebi yerine getirmediğini, yalıtım işi sona ermeden zemine iş makinalarını monte edip çalıştırarak vibrasyon yarattığını, bunun da yapılan işi olumsuz etkilediğini, davalıya .. 13. Noterliği'nin 23.05.2011 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmede yer alan hususların hatırlatıldığını, ancak davalının ... 3. Noterliği'nin 02.06.2011 tarihli ihtarnamesi ile taleplerini reddettiğini, işin yapımı için sarfedilecek malzemenin miktarının önceden belirlenmesinin mümkün olmadığını, buna rağmen davalının daha az para ödemek için aksini iddia ettiğini, mahallinde ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/29 D. iş sayılı dosyası ile tesbit yaptırdıklarını, sarf edilen malzemelere ilişkin listede davalı şirketin yetkililerinin imzasının bulunduğunu, faturaların düzenlenip davalıya gönderildiğini, ancak almaktan imtina ettiğini, bunun üzerine ihtarname ile gönderildiğini, yine kabul edilmeyip iade edildiğini, ... 30. Noterliği'nin 11.07.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş mahallindeki mevcut durumun ve davalı tarafça yapılması gereken hususların "davalıya bildirildiğini ancak cevap verilmediği, taleplerinin karşılanmadığını 79.593,56 TL yapılan iş bedelinin ödenmesi için ... 19. İcra
Müdürlüğü'nün 2011/9182 Esas sayılı dosyası ile yaptıklarını, icra takibine davalı tarafın itiraz ederek takibin durmasını sağladığını, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptâline, takibin devamına, %40 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı iş sahibi vekili; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacının davalı şirkete ait fabrikanın temel sularının kesilmesi işini üstlendiğini, ancak zemin etüt çalışması yapmadan uygulamaya başladığını, yapılan uygulama sonucunda kuyulardan iki tanesinin işinin bittiği ve Makine montajlarının yapılabileceğinin belirtilmesi üzerine montajların yapıldığını, varolan betonların davacının yanlış uygulamaları sonucu kırıldığını, zeminin 10 cm yukarıya kalktığını bu sebeple makinaların yeniden kurulduğunu ve davacının zarara uğradığını, yer altı suyunun %99 oranında kesildiği ve betonun sağlam olmadığı yolundaki davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının işe başlarken betonların yapılacak uygulamaya uygun olduğunu beyan ve kabul ederek başladığını, tamamlandığı belirtilen 2 kuyudan halen suların gelmeye devam ettiğini, kullanılacak malzemenin ne kadar alacağının belirlenmesi ve su sızıntısının kesilmesi halinde gerekli malzeme sarf edildikten sonra bedelin ödeneceğinin davacıya bildirildiğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nce yapılan tesbit sonucu düzenlenen raporun gerçeği yansıtmadığını, su sızıntısının hiç kesilmediğini, işin ticari bir iş olup davacının tacir olarak basiretli davranması yapacağı iş ile ilgili olarak zemin etüdü yapıp uygulamaya geçmesi gerekirken bunun aksine davranıp fazla malzeme kullanmak suretiyle davacıyı zarara uğrattığını suyun kesilmemiş olması sebebiyle o ana kadar kullanılmış malzemeler ve gönderilen fatura bedellerinin ödenmesinin mümkün olmadığını, bu amaçla davacının yaptığı takibe itiraz ettiklerini belirterek davanın reddine ve %40 tazminata hükmolunmasını savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş, Dairemizin 05.11.2014 tarih, 2014/4999 Esas, 2014/6288 Karar sayılı kararı ile bozulması üzerine yeniden yapılan yargılama sonucu davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamında; yargılama sırasında alınan ve hükme dayanak oluşturan bilirkişi kurulu raporunda tesisteki su sızıntısının tamamen önlenemediği, işin nefaset kesintisi yapılmak suretiyle kabulünün mümkün olmadığı belirtildiğinden yeniden seçilecek uzman bilirkişi ile yerinde keşif yapılarak fabrikadaki su sızıntısının önlenmesi için yapılan poliüretan enjeksiyon işindeki ayıpların eserin reddini gerektirip gerektirmediği, başka bir anlatımla ayıbın kabule icbar edilemeyecek derecede olup olmadığı, bedel indirimini gerektirip gerektirmediği ya da onarımın mümkün olup olmadığı ve bunların miktarları konusunda rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekiğine işaret edilmiş, mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada üzerine; davacı tarafından üstlenilen, davalıya ait fabrika alanında su sızıntısının önlenmesi için poliüretan enjeksiyon uygulama işinin, su sızıntısı bitinceye kadar devam edeceği, ne var ki; beton yapının da etkisiyle su sızıntısının önlenemediği bu nedenle davacı yüklenici tarafından yapılan işin ayıplı olduğu
kabul edilmiştir. Bu haliyle verilen ilk kararda eksik iş olduğu kabulünün aksine işin ayıplı yapıldığı bozma ilamının da bu belirlemeye göre iş sahibinin kabule zorlanıp zorlanamayacağının değerlendirilmesi gerekmiş, alınan son bilirkişi, raporunda işin yapılan hali ile ayıplı olduğu ve iş sahibinin kabule zorlanamayacağı değerlendirilmesi, tespit dosyası, taraf ihtarnameleri ve teknik incelemelere uygun bulunmuş, davacı yüklenicinin BK 360. maddesi uyarınca kabule zorlanamayacak ayıplı iş nedeniyle iş bedeli talep edemeyeceğinden bahisle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan 29.03.2011 tarihli sözleşmenin 2 Poliüretan Enjeksiyon uygulaması başlıklı maddesine göre poliüretanın özel enjeksiyon pompasının yüksek basınç ve debiye enjekte ile su sızıntısının kesilinceye kadar devam edileceği kararlaştırılmış olup, bu halde davacı yüklenicinin iş bedelinin tamamına hak kazanacağı kararlaştırılmış ise de, dosya kapsamına göre işin tamamen yüklenici tarafından bitirilmediği ve davalı iş sahibi tarafından işin devam ettirildiği anlaşılmaktadır. Davacı yüklenici iş bedelinin tamamına hak kazanamaz ise de, yüklenici tarafından yapılan ve davalı iş sahibinin yararına olan imalât bedellerine hak kazanması gerekir. Bu kısım imalâtların hesaplanması yapılmamış ve bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Bu yönden hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekir. Aksi düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan harcın temyiz eden davacıya iadesine,
karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.